Análisis: El “Lawfare”, las elecciones colombianas y nuestra Audiencia Nacional
Baltasar Garzón, quien fue magistrado-juez titular del Juzgado Central de Instrucción número cinco y aportó al desarrollo e implantación de la jurisdicción universal en España, critica en este texto el uso que se le está dando para acusar a Gustavo Petro por secuestro.
Baltasar Garzón Real*, especial para El Espectador
Colombia es un país castigado por un duro conflicto bélico interno que ha dejado un saldo de millones de víctimas. Sin embargo, la sociedad colombiana ha abierto la senda de la reconciliación y trata de cerrar heridas discurriendo por un delicado proceso de justicia transicional. Y en ese contexto tan sensible en que una sociedad trata de fortalecerse como democracia, las elecciones actuales son fundamentales. Lo son, principalmente, porque la izquierda parte como favorita, de la mano del candidato Gustavo Petro, una situación insólita en un país donde esa opción política había estado arrinconada. Se trata de un síntoma indiscutible de que estas elecciones fortalecerán la democracia y consolidarán una institucionalidad más plural para el país.
Sin embargo, el pasado 30 de mayo estalló mediáticamente una noticia que ha causado gran revuelo: el Juzgado Central de Instrucción número seis de la Audiencia Nacional española admitía una denuncia estrafalaria, frente al criterio de la fiscalía de la propia Audiencia Nacional, contra dicho candidato. La fecha en la que saltó la noticia no es baladí. Pocas horas antes se conocía que Gustavo Petro había ganado la primera vuelta de las elecciones, además, con un amplio margen sobre el segundo candidato. La segunda vuelta, decisiva para que la izquierda pueda llegar el poder, se celebrará el próximo 19 de junio. Y en el ínterin entre ambas votaciones, alguien, desde la justicia española, ha decidido introducir un misil político con hedor a lawfare.
El lawfare no es más que la ejecución de intromisiones ilegítimas judiciales en el espacio político para atacar a rivales políticos. Acciones judiciales partidistas que, principalmente usando el derecho penal del enemigo, tratan de tumbar desde los estrados y utilizando a las togas, a legítimos gobernantes que han osado retar al estatus quo. Ejemplos de lawfare tenemos muchos; desde el caso de Lula, que incluso ingresó en prisión por decisión del juez Sergio Moro (con la inestimable ayuda de fiscales parciales), a quien fichó como ministro estrella su rival Bolsonaro, pasando por Rafael Correa, asilado en Bélgica y con órdenes de detención paradas por Interpol por su contenido político, llegando al caso de Evo Morales en Bolivia, Fernando Lugo en Paraguay y otros.
Mal uso de la Jurisdicción Universal
En la más próxima actualidad, probablemente lo que me ha impactado es que el juez de refuerzo del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, Joaquín Gadea, haya esgrimido nada menos que el principio de jurisdicción universal para desarrollar una acción difícil de entender desde parámetros legales y jurisprudenciales. Como magistrado-juez titular que fui del Juzgado Central de Instrucción número cinco algo aporté al desarrollo e implantación de la jurisdicción universal en España y en el mundo, por lo que lamento profundamente que una herramienta tan digna de lucha contra la impunidad y defensa de las víctimas se esté utilizando de esta forma tan gratuita por un togado español.
La jurisdicción universal es una herramienta que desde el derecho internacional está incorporada en las legislaciones nacionales de algunos Estados para poder perseguir extraterritorialmente aquellos crímenes más graves que, por su envergadura, afectan a la humanidad en su conjunto, como el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes de guerra. Y sobre esa base nuestros tribunales persiguieron crímenes cometidos en Chile, Argentina, Guatemala, El Salvador, Guantánamo, Tibet… entre otros. De alguna forma, desde la Audiencia Nacional, no sólo yo, sino mis compañeros, erigimos la jurisdicción universal como un baluarte de la lucha judicial contra la impunidad.
(También puede leer: Gustavo Petro y su historia en la guerrilla del M-19)
Sin embargo, la reforma del 2009, pero sobre todo la operada en 2014, restringieron ese principio de jurisdicción universal absoluto y lo han limitado enormemente. Ahora, el art. 23.4 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) requiere un conjunto de puntos de conexión para que España pueda desplegar su jurisdicción extraterritorial contra extranjeros, que lo hace casi inviable. Por ejemplo, para el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes contra personas protegidas en conflictos armados se exige que la persona señalada resida o se encuentre en España. En relación a las torturas o la desaparición forzada de personas, ese extranjero debe encontrarse en España y además que la víctima sea española en el momento de comisión. Sólo en el caso de terrorismo la jurisdicción se vuelve más amplia, al permitir dirigir la acción contra el extranjero si la víctima es española en el momento de la comisión. Y, en cualquier caso, siempre se impone como requisito de procedibilidad, es decir que debe concurrir en el momento inicial, para activar la actuación de los jueces y tribunales, la querella del Ministerio Fiscal o de la víctima.
Sin sustento probatorio
Si atendemos a la resolución de 19 de mayo de 2022 del magistrado Joaquín Gadea, se observa que todo arranca con una, permítanme decirlo así, denuncia generalista, llena de contradicciones, que relata unos hechos cuyo origen se instala en fuentes abiertas y sin sustento probatorio alguno. Solo tiene una finalidad: señalar a Gustavo Petro como copartícipe de aquellos hechos arbitrariamente acumulados en su contra. Una denuncia que fue presentada sistemáticamente en múltiples países y que sólo en éste ha encontrado respaldo. Pero, además, una denuncia que, llamativamente, en el caso de España se encauzó hacia una comisión rogatoria previa abierta con Colombia, lo que haría sospechar algún tipo de premeditación previa con autoridades del otro lado del Atlántico, y en contra del criterio de la Fiscalía de la Audiencia que ha apelado la admisión a trámite de forma directa ante la Sala de lo penal de dicho tribunal.
El auto del juez Gadea no especifica bien qué delitos y en qué grado de participación serían atribuibles al candidato Gustavo Petro, aunque se intuye al remitirse a la denuncia, que la imputación es la de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra. Pero todo jurista sabe que cada una de estas categorías tiene unas particularidades específicas, con importantes consecuencias procesales diferentes en cada caso, por lo que no valen las meras invocaciones vacías, como en este supuesto acontece. Y, desde luego, lo más preocupante, es que en esas tres categorías la Ley española exige que la persona resida o se encuentre al menos en España, requisito que, evidentemente, no se cumple.
Por otra parte, resulta sorprendente que la resolución judicial invoque, en busca de una legitimidad espuria, que ha encontrado una posible victima española, Fernando González Pacheco, supuestamente secuestrado en 1981. El juez reconoce que ha indagado en la denuncia rebuscando alguna conexión a este respecto y afirma que la ha encontrado fuentes abiertas en las que se indica que dicha persona nació en España y de ahí deduce que debería ser española. Pero se desprende que ha omitido otras fuentes que ponen en duda la propia existencia del secuestro. Fernando González nació en España en 1932 (de hecho, falleció en 2014), y evidentemente el juez, en este trámite, no puede saber si en 1981 seguía siendo español, principalmente porque si mira en las mismas fuentes abiertas que le han llevado a acordar este auto, verá que esta persona, con pocos años, al estallar la guerra civil se fue a Colombia, donde, por lógica, habría accedido a esa nacionalidad y, de hecho, atendiendo a las legislaciones respectivas entonces vigentes podría no ser español en 1981. En todo caso, esta circunstancia no es la relevante, sino el camino hasta llegar a una afirmación sin acreditación que solo conduce a una posible interferencia en unas legítimas elecciones en un estado soberano como es Colombia.
(Le puede interesar: El secuestro de Pacheco: el antiguo crimen por el que nombran a Petro en España)
¿Fines espurios?
Para cubrir ese vacío acuerda algo aparentemente lógico pero contrario a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOPJ que él mismo invoca: oficiar a la Policía española para que indague si aquella persona era española en el momento de comisión de los hechos, difícil tarea para ellos, ya que tendrán que hacer de juez civil con acceso a registros civiles aquí y allá, con acceso a nuestros registros consulares y, después, deberán pronunciarse sobre un asunto como la conservación o pérdida de la nacionalidad de un individuo migrante a lo largo de su vida, un espacio que en principio no parece que sea de actuación policial.
Y por si lo anterior fuera poco, el juez Gadea directamente obvia el art. 23.6 LOPJ, donde se afirma que estos crímenes “solamente serán perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal”. Lo que hace inviable la actuación judicial. Recuérdense las múltiples investigaciones realizadas en la fiscalía de la AN como paso previo a la interposición de la correspondiente querella que abre las puertas a la actuación de un juzgado. Por ejemplo, en la actualidad se están investigando los crímenes cometidos en Ucrania para, en su caso, interponer la oportuna querella. Esto es lo que dice la ley. Si, por el contrario, se soslaya este presupuesto y se acuerdan diligencias para hallar a las supuestas víctimas se quebranta la ley procesal y se interfiere en ámbitos extraños a la jurisdicción con posibles perjuicios irreparables para terceros.
Esta acción judicial que, por el tiempo y el espacio en los que se dicta puede tener graves consecuencias y se aproxima a aquellas que utilizan la justicia con fines espurios (lawfare) ha sido recurrida de forma inmediata y contundente por la Fiscalía ante la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, y, aunque es previsible que se revoque, por el camino, entre el 30 de mayo que se filtró y el 19 de junio que será la segunda vuelta de las elecciones en Colombia ese auto habrá jugado un papel, un rol desestabilizador.
Y para tener toda la panorámica un dato más, el juez instrucción Gadea finaliza servicios en la Audiencia Nacional el 22 de junio, tres días después de la segunda vuelta electoral colombiana.
*Jurista. Presidente de FIBGAR.
Colombia es un país castigado por un duro conflicto bélico interno que ha dejado un saldo de millones de víctimas. Sin embargo, la sociedad colombiana ha abierto la senda de la reconciliación y trata de cerrar heridas discurriendo por un delicado proceso de justicia transicional. Y en ese contexto tan sensible en que una sociedad trata de fortalecerse como democracia, las elecciones actuales son fundamentales. Lo son, principalmente, porque la izquierda parte como favorita, de la mano del candidato Gustavo Petro, una situación insólita en un país donde esa opción política había estado arrinconada. Se trata de un síntoma indiscutible de que estas elecciones fortalecerán la democracia y consolidarán una institucionalidad más plural para el país.
Sin embargo, el pasado 30 de mayo estalló mediáticamente una noticia que ha causado gran revuelo: el Juzgado Central de Instrucción número seis de la Audiencia Nacional española admitía una denuncia estrafalaria, frente al criterio de la fiscalía de la propia Audiencia Nacional, contra dicho candidato. La fecha en la que saltó la noticia no es baladí. Pocas horas antes se conocía que Gustavo Petro había ganado la primera vuelta de las elecciones, además, con un amplio margen sobre el segundo candidato. La segunda vuelta, decisiva para que la izquierda pueda llegar el poder, se celebrará el próximo 19 de junio. Y en el ínterin entre ambas votaciones, alguien, desde la justicia española, ha decidido introducir un misil político con hedor a lawfare.
El lawfare no es más que la ejecución de intromisiones ilegítimas judiciales en el espacio político para atacar a rivales políticos. Acciones judiciales partidistas que, principalmente usando el derecho penal del enemigo, tratan de tumbar desde los estrados y utilizando a las togas, a legítimos gobernantes que han osado retar al estatus quo. Ejemplos de lawfare tenemos muchos; desde el caso de Lula, que incluso ingresó en prisión por decisión del juez Sergio Moro (con la inestimable ayuda de fiscales parciales), a quien fichó como ministro estrella su rival Bolsonaro, pasando por Rafael Correa, asilado en Bélgica y con órdenes de detención paradas por Interpol por su contenido político, llegando al caso de Evo Morales en Bolivia, Fernando Lugo en Paraguay y otros.
Mal uso de la Jurisdicción Universal
En la más próxima actualidad, probablemente lo que me ha impactado es que el juez de refuerzo del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional, Joaquín Gadea, haya esgrimido nada menos que el principio de jurisdicción universal para desarrollar una acción difícil de entender desde parámetros legales y jurisprudenciales. Como magistrado-juez titular que fui del Juzgado Central de Instrucción número cinco algo aporté al desarrollo e implantación de la jurisdicción universal en España y en el mundo, por lo que lamento profundamente que una herramienta tan digna de lucha contra la impunidad y defensa de las víctimas se esté utilizando de esta forma tan gratuita por un togado español.
La jurisdicción universal es una herramienta que desde el derecho internacional está incorporada en las legislaciones nacionales de algunos Estados para poder perseguir extraterritorialmente aquellos crímenes más graves que, por su envergadura, afectan a la humanidad en su conjunto, como el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes de guerra. Y sobre esa base nuestros tribunales persiguieron crímenes cometidos en Chile, Argentina, Guatemala, El Salvador, Guantánamo, Tibet… entre otros. De alguna forma, desde la Audiencia Nacional, no sólo yo, sino mis compañeros, erigimos la jurisdicción universal como un baluarte de la lucha judicial contra la impunidad.
(También puede leer: Gustavo Petro y su historia en la guerrilla del M-19)
Sin embargo, la reforma del 2009, pero sobre todo la operada en 2014, restringieron ese principio de jurisdicción universal absoluto y lo han limitado enormemente. Ahora, el art. 23.4 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) requiere un conjunto de puntos de conexión para que España pueda desplegar su jurisdicción extraterritorial contra extranjeros, que lo hace casi inviable. Por ejemplo, para el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes contra personas protegidas en conflictos armados se exige que la persona señalada resida o se encuentre en España. En relación a las torturas o la desaparición forzada de personas, ese extranjero debe encontrarse en España y además que la víctima sea española en el momento de comisión. Sólo en el caso de terrorismo la jurisdicción se vuelve más amplia, al permitir dirigir la acción contra el extranjero si la víctima es española en el momento de la comisión. Y, en cualquier caso, siempre se impone como requisito de procedibilidad, es decir que debe concurrir en el momento inicial, para activar la actuación de los jueces y tribunales, la querella del Ministerio Fiscal o de la víctima.
Sin sustento probatorio
Si atendemos a la resolución de 19 de mayo de 2022 del magistrado Joaquín Gadea, se observa que todo arranca con una, permítanme decirlo así, denuncia generalista, llena de contradicciones, que relata unos hechos cuyo origen se instala en fuentes abiertas y sin sustento probatorio alguno. Solo tiene una finalidad: señalar a Gustavo Petro como copartícipe de aquellos hechos arbitrariamente acumulados en su contra. Una denuncia que fue presentada sistemáticamente en múltiples países y que sólo en éste ha encontrado respaldo. Pero, además, una denuncia que, llamativamente, en el caso de España se encauzó hacia una comisión rogatoria previa abierta con Colombia, lo que haría sospechar algún tipo de premeditación previa con autoridades del otro lado del Atlántico, y en contra del criterio de la Fiscalía de la Audiencia que ha apelado la admisión a trámite de forma directa ante la Sala de lo penal de dicho tribunal.
El auto del juez Gadea no especifica bien qué delitos y en qué grado de participación serían atribuibles al candidato Gustavo Petro, aunque se intuye al remitirse a la denuncia, que la imputación es la de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra. Pero todo jurista sabe que cada una de estas categorías tiene unas particularidades específicas, con importantes consecuencias procesales diferentes en cada caso, por lo que no valen las meras invocaciones vacías, como en este supuesto acontece. Y, desde luego, lo más preocupante, es que en esas tres categorías la Ley española exige que la persona resida o se encuentre al menos en España, requisito que, evidentemente, no se cumple.
Por otra parte, resulta sorprendente que la resolución judicial invoque, en busca de una legitimidad espuria, que ha encontrado una posible victima española, Fernando González Pacheco, supuestamente secuestrado en 1981. El juez reconoce que ha indagado en la denuncia rebuscando alguna conexión a este respecto y afirma que la ha encontrado fuentes abiertas en las que se indica que dicha persona nació en España y de ahí deduce que debería ser española. Pero se desprende que ha omitido otras fuentes que ponen en duda la propia existencia del secuestro. Fernando González nació en España en 1932 (de hecho, falleció en 2014), y evidentemente el juez, en este trámite, no puede saber si en 1981 seguía siendo español, principalmente porque si mira en las mismas fuentes abiertas que le han llevado a acordar este auto, verá que esta persona, con pocos años, al estallar la guerra civil se fue a Colombia, donde, por lógica, habría accedido a esa nacionalidad y, de hecho, atendiendo a las legislaciones respectivas entonces vigentes podría no ser español en 1981. En todo caso, esta circunstancia no es la relevante, sino el camino hasta llegar a una afirmación sin acreditación que solo conduce a una posible interferencia en unas legítimas elecciones en un estado soberano como es Colombia.
(Le puede interesar: El secuestro de Pacheco: el antiguo crimen por el que nombran a Petro en España)
¿Fines espurios?
Para cubrir ese vacío acuerda algo aparentemente lógico pero contrario a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOPJ que él mismo invoca: oficiar a la Policía española para que indague si aquella persona era española en el momento de comisión de los hechos, difícil tarea para ellos, ya que tendrán que hacer de juez civil con acceso a registros civiles aquí y allá, con acceso a nuestros registros consulares y, después, deberán pronunciarse sobre un asunto como la conservación o pérdida de la nacionalidad de un individuo migrante a lo largo de su vida, un espacio que en principio no parece que sea de actuación policial.
Y por si lo anterior fuera poco, el juez Gadea directamente obvia el art. 23.6 LOPJ, donde se afirma que estos crímenes “solamente serán perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal”. Lo que hace inviable la actuación judicial. Recuérdense las múltiples investigaciones realizadas en la fiscalía de la AN como paso previo a la interposición de la correspondiente querella que abre las puertas a la actuación de un juzgado. Por ejemplo, en la actualidad se están investigando los crímenes cometidos en Ucrania para, en su caso, interponer la oportuna querella. Esto es lo que dice la ley. Si, por el contrario, se soslaya este presupuesto y se acuerdan diligencias para hallar a las supuestas víctimas se quebranta la ley procesal y se interfiere en ámbitos extraños a la jurisdicción con posibles perjuicios irreparables para terceros.
Esta acción judicial que, por el tiempo y el espacio en los que se dicta puede tener graves consecuencias y se aproxima a aquellas que utilizan la justicia con fines espurios (lawfare) ha sido recurrida de forma inmediata y contundente por la Fiscalía ante la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, y, aunque es previsible que se revoque, por el camino, entre el 30 de mayo que se filtró y el 19 de junio que será la segunda vuelta de las elecciones en Colombia ese auto habrá jugado un papel, un rol desestabilizador.
Y para tener toda la panorámica un dato más, el juez instrucción Gadea finaliza servicios en la Audiencia Nacional el 22 de junio, tres días después de la segunda vuelta electoral colombiana.
*Jurista. Presidente de FIBGAR.