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La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 23) protege el derecho a votar y ser elegidos de todos los ciudadanos, excepto si sobre el aspirante pesa una “condena, por juez competente, en proceso penal”. La salvedad es muy clara y no admite otra interpretación. La Corte Interamericana sancionó a Colombia por la destitución que le impuso el entonces procurador, Alejandro Ordóñez, al alcalde de Bogotá, Gustavo Petro. Pero el Congreso, hace unos días, convirtió en ley una reforma para mantenerle ese mismo poder a la procuradora Cabello, quien podrá seguir suspendiendo a los elegidos por voto popular. ¿Quiere decir que Colombia volvió a violar la Convención?
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) condenó al Estado colombiano porque un ente administrativo, como la Procuraduría, afectó derechos políticos de un funcionario. En consecuencia, le solicitó a Colombia adecuar, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a los parámetros establecidos en dicha sentencia ¿Cómo intenta cumplir ese fallo, el Estado? Aprobando una ley en que se establece que es la misma Procuraduría la que puede seguir afectando esos derechos. Es decir, la reforma aprobada viola la Convención y también viola el fallo proferido por la Corte IDH.
¿De qué manera se cumpliría, estrictamente, lo que le ordenó la Corte a Colombia en la sentencia en que la condenó?
En la Misión de Observación Electoral (MOE), hemos insistido en que para respetar la sentencia de la Corte IDH es necesario que se cumplan los tres siguientes puntos: 1. Una autoridad administrativa no puede afectar los derechos políticos de los ciudadanos; solo podrá hacerlo un juez penal 2. Se pueden afectar los derechos políticos de un ciudadano solo a partir de una condena penal y no por una sanción administrativa 3. Deben darse las garantías de imparcialidad y presunción de inocencia en los procesos que se adelanten contra funcionarios de elección popular y que quien falle no sea el mismo sujeto que acusa. El texto aprobado en el Congreso de la República para reformar la Procuraduría desconoce el fallo de la Corte IDH, pues mantiene la competencia en ese ente administrativo y no la traslada a los jueces penales.
¿Qué puede sucederle al Estado colombiano por el incumplimiento, deliberado y avalado por el Congreso de la República de la decisión de una corte supranacional?
En agosto próximo, Colombia tiene que enviar un primer informe a la Corte IDH sobre las actividades desarrolladas por el Estado para cumplir esa sentencia. La Corte recogerá y analizará, de otro lado, las observaciones que le entregue, al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y, también, las que le hagan llegar los representantes de las víctimas. Después, ella puede emitir una nueva resolución sobre el cumplimiento o no de su fallo, o puede convocar al Estado y a los representantes de las víctimas a una audiencia. Y en esta, de nuevo escuchará el concepto de la Comisión. El procedimiento para supervisar la evolución de sus propias sentencias, está regulado en el artículo 69 de su reglamento. Desde la MOE enviaremos un informe a la Corte para advertirla sobre el incumplimiento de su sentencia por parte del Congreso de la República.
Pero, entonces, ¿la reforma de Cabello Blanco, que acaba de aprobar el Congreso para reestructurar la Procuraduría y el Código Disciplinario, convierte en ley exactamente lo que prohíbe la Corte IDH?
Sí, efectivamente.
¿Cuáles fueron las modificaciones que se le hicieron al Código Disciplinario y cuáles las facultades de “juez” que adquirió la que se convirtió, después de la aprobación de la reforma en el Congreso, en una superprocuraduría?
Básicamente el Congreso aprobó la continuidad del modelo que existía en la Procuraduría antes de la sentencia de la Corte IDH, reitero, desacatando lo ordenado por esta. No obstante, y derivado de lo que, expresamente, dijo la Corte en cuanto a que los derechos políticos no pueden ser afectados sino por autoridad judicial (por jueces), se incluyó en la reforma, ahora ley, que, pese ser autoridad administrativa, la Procuraduría cuente con facultades jurisdiccionales (es decir, de juez) para que mantenga la competencia de abrir investigaciones, y de darse el caso, de sancionar e inhabilitar a los servidores públicos, incluso aquellos elegidos popularmente. Por esto se puede hablar de una simulación del cumplimiento de la sentencia, pues no hay duda de que la Corte IDH instó a Colombia a que esos procesos fueran conducidos por un juez penal.
Con el nuevo Código Disciplinario, ¿se puede afirmar que la procuradora general fue revestida, en la práctica, con categoría de juez penal?
Efectivamente, eso fue lo que decidió el Congreso, pero con el agravante de que la Procuraduría sigue siendo autoridad administrativa. Es decir, los congresistas, básicamente aprobaron mantener el mismo modelo que llevó a la condena del Estado colombiano, pues si bien se le otorgaron a la Procuraduría facultades jurisdiccionales (de jueces), no garantizaron la imparcialidad, independencia ni el debido proceso propios de los jueces penales.
¿Cree que de la Procuraduría dirigida por quien es seleccionado mediante un mecanismo netamente político, en particular, en el actual caso en que la procuradora general viene de ser ministra de este gobierno, se puede esperar que dé garantías de independencia y neutralidad?
La cabeza de la Procuraduría es elegida por el Senado de terna presentada por el presidente. Es decir, su escogencia es, en efecto, de origen político. Y al serlo, no les daría garantías a los funcionarios públicos elegidos que puedan, por ejemplo, pertenecer a la oposición a este gobierno o a cualquiera otro. Pero no solo se trata de las personas que encabezan los órganos, sino de un diseño institucional problemático: en la Procuraduría subsisten dos fenómenos que pueden afectar la imparcialidad de las decisiones que profiera: el primero, la estructura jerárquica de la entidad, lo que hace factible que haya injerencias —en los procesos— de quienes ocupen altos cargos. El segundo, que las personas que van a tener capacidad sancionatoria en el ente administrativo no provendrán de carrera judicial, sino que serán nombradas por su titular y por un período institucional de cuatro años, coincidente con el de quien encabeza la Procuraduría. Es decir, que no habrá garantías de independencia.
En la reforma se intenta subsanar la deficiencia de imparcialidad y falta de autonomía de quienes participen en procesos contra quienes fueron elegidos mediante voto popular, creando, como lo hicieron, dos salas para separar funciones de investigación y juzgamiento. ¿Se garantiza así, al menos, el debido proceso?
No, porque las facultades sancionatorias y de investigación se mantienen concentradas en una sola institución y dependen de un mismo jefe, que es elegido por el Congreso de la República. La garantía que dan los jueces proviene de que son autónomos e independientes. La estructura de la Procuraduría, por el contrario, es piramidal, así se intente decir que no. Entonces, las decisiones que se tomen en esa entidad no tendrán la certeza de que se trate de un juicio objetivo, dado que la independencia no existe.
Los pocos congresistas que no hacen parte de la coalición que ha logrado conformar el Gobierno, cuyos votos (9) fueron aplastados por la mayoría gubernamental (59), han dicho que la Procuraduría actual será una especie “policía política”, porque puede destituir al contrario y favorecer, con sus fallos, al aliado. ¿Comparte esta apreciación?
Efectivamente, existe el riesgo de que los procesos disciplinarios sean utilizados para afectar o favorecer sectores políticos.
Otro punto polémico es el de la aprobación del carácter de policía judicial que contempló el texto inicial de la reforma para poder allanar, interceptar y otras actividades exclusivas de la rama Judicial. Muchos han considerado que tal autorización a un ente como el Ministerio Público implica un grave riesgo para la democracia. ¿Cuál es su opinión?
El proyecto, ciertamente, dotaba de facultades muy preocupantes de policía judicial a la Procuraduría, toda vez que se le atribuían facultades para iniciar actos complejos de investigación, como interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y allanamientos, vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, entregas vigiladas, retención de correspondencia y recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones. Con las modificaciones finales aprobadas en el Congreso se eliminaron esas facultades. No obstante, se incluyó un elemento absurdo: el procurador será el único funcionario con facultades de policía judicial; lo que significa, en la práctica, que todas las investigaciones que requieran la gestión de la Procuraduría tendrá que llevarlas a cabo quien sea la cabeza de la entidad.
¿Cómo así? ¿En el actual caso, la procuradora Cabello tendrá que intervenir en todos los procesos que se adelanten en su entidad?
Pues la decisión que terminó tomando el Congreso es que solo y exclusivamente en cabeza del procurador o procuradora general quede la facultad de solicitar las pruebas que requieran todos los procesos que cursen en esa entidad contra los elegidos por voto popular. Eso es absurdo. Con el número de procesos que existen, una sola persona, por capaz que sea, no podrá asumir semejante volumen de trabajo. Lo que terminará sucediendo es que en el despacho del jefe de la Procuraduría se cree un gigantesco cuerpo de funcionarios para hacerle seguimiento a más de 10.000 procesos que existen, más los que se abran a partir de ahora, con lo cual se terminará por incumplir la ley que ellos mismos acaban de aprobar. O tendrá que adelantar cada uno de los procesos personalmente, lo cual es absolutamente imposible.
La Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció en contra de la reforma propuesta, entre otras cosas, porque invade las competencias de ese tribunal, lo cual la haría inconstitucional, además de otras objeciones, ¿qué ha analizado la MOE al respecto?
Nosotros creemos que es inconstitucional, puesto que se les dan funciones de juez penal a funcionarios administrativos. Pero, además, esta reforma se hizo mediante una ley ordinaria con mensaje de urgencia de la Presidencia que recorta los tiempos de debate. Creemos que el camino correcto era el de estudiar la reforma a través de una ley estatutaria, porque se afectan derechos políticos que integran el cuerpo de los derechos fundamentales. No se trataba solo de aumentar unos cargos ni de crear unos procedimientos, sino de la afectación de los derechos de los elegidos por voto popular y de las garantías que se les deben brindar en un proceso que se les abra.
Finalmente, otra parte preocupante de la reforma aprobada es que quedaron en cabeza del presidente de la República la reestructuración y los cambios en la planta de personal de la Procuraduría. ¿A usted le preocupa este poder nominativo adicional del mandatario, a solo unos meses de las elecciones de 2022?
Desde la MOE percibimos, con preocupación, cómo algunas entidades del Estado, usando la iniciativa legislativa, presentan al Congreso proyectos de reforma que en el marco de la modificación y ampliación de sus funciones aumentan, sin mayor justificación, su planta de personal de libre nombramiento, generando un incremento en la burocracia de la entidad, así como el presupuesto que se requiere para cubrir dichos cambios. Tal es el caso de la estructura de la Contraloría General, la aprobación del nuevo Código Electoral y, ahora, la modificación del Código Disciplinario. Si bien, en la medida en que se aumenten las funciones, se espera contar con más funcionarios, es necesario establecer el impacto fiscal de tales medidas, aclarar de forma explícita cuántas personas se espera aumentar, qué funciones tendrán y las razones para crear los nuevos cargos, entre muchas otras cuestiones.
En cuanto al poder que se le entrega al presidente, ¿le preocupa por la cercanía de las elecciones generales?
Efectivamente, en este caso, el presidente de la República tendrá las facultades de crear, a discreción, cargos en la Procuraduría. Y si bien se sugiere que serán escogidos con prioridad de mérito, no es claro el procedimiento de selección. Resulta preocupante que el titular del poder Ejecutivo (que representa y tiene mando sobre quienes son vigilados por la Procuraduría) sea quien determine los cargos y las funciones en el órgano que, precisamente, tiene facultades de sancionar disciplinariamente a sus funcionarios.
A mi juicio, se trata de un mico gigantesco, a meses de las elecciones que le confiere al presidente poder de clientela, clave para las próximas elecciones. ¿Cómo justificar que el presidente sea quien decida sobre la reestructuración y los cargos de la entidad que, al menos en el papel, vigila a sus funcionarios? ¿La MOE se preocupa por esta pirueta, que puede incidir en las votaciones de 2022?
La MOE considera que es absolutamente inconveniente que antes de las elecciones sea el Ejecutivo, parte interesada en el proceso electoral, quien tenga la facultad de hacer una reestructuración de la Procuraduría que implica la contratación de un importante número de funcionarios de alto nivel, con el desequilibro que se puede generar en torno a las elecciones. Además de que sea él mismo quien termine incidiendo en la entidad responsable de adelantar procesos disciplinarios a los funcionarios de su gobierno, empezando por sus ministros.
“Colombia podría volver a ser sancionada”
Si la Corte determina que Colombia burló su fallo, ¿qué procedimiento seguiría?
La Corte le podría decirle a Colombia que continúa teniendo las mismas preocupaciones sobre afectación a los derechos políticos de los elegidos por voto popular. El Estado, a su vez, podría replicar que cumplió. Pero, entre tanto, si la Procuraduría destituye e inhabilita a otro funcionario elegido, este podría acudir, nuevamente, a la instancia de la Corte IDH, y repetiría el proceso que adelantó Petro, que concluyó en sanción. Significa que Colombia podría volver a ser condenada con las implicaciones que varias condenas continuas tienen para un Estado, además de la mala imagen internacional del país por incumplir fallos, por el costo económico derivado: los propios de un juicio más los que se fijen para reparar y resarcir las afectaciones causadas a las víctimas. Hay que tener en cuenta que el pago de esas afectaciones no sale del bolsillo de los funcionarios responsables sino de los impuestos de los colombianos.
“Evitar el uso de estos casos como arma política”
¿Por qué la Convención Americana consideró que las autoridades administrativas -como la Procuraduría-, no tienen igual rango que un juez penal para suspender los derechos políticos de los elegidos?
Por la imparcialidad requerida del organismo que administra justicia así como por las garantías que existen, para todas las partes, en el marco de un proceso penal. Cuando un juez penal profiere un fallo, tiene que sujetarse a los parámetros más rigurosos y para que acredite una falta, es necesario que la conducta se ajuste, exactamente, a lo que prohíbe la norma sin que se puedan realizar interpretaciones “por analogía”. Precisamente por el carácter fundamental de los derechos políticos, la Convención Americana ordena que la limitación a los mismos se realice bajo esos parámetros estrictos mientras que un procedimiento en la Procuraduría es mucho más laxo. El propósito de estas exigencias es el de evitar el uso de este tipo de casos y sus sanciones, como arma política.