Hasta hoy, siempre se ha respetado el fuero presidencial en Colombia: se refiere a la norma constitucional según la cual el presidente de la República – cualquiera que sea – tiene derecho a ser investigado por la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes. Pero la conducta del mandatario actual, en su pasada campaña, será examinada por el Consejo Nacional Electoral (CNE). ¿Por qué lo hará y con base en cuál tesis?
La Sala de Consulta del Consejo de Estado concluyó que el CNE es competente para investigar administrativamente al presidente Petro por las presuntas irregularidades en la financiación de las campañas del Pacto Histórico en el primer semestre de 2022. Esa decisión es problemática y abre una Caja de Pandora para la estabilidad de la figura del primer mandatario, pues le entrega a un órgano político, controlado por los partidos y el Congreso, la capacidad de imponerle una sanción administrativa al presidente, sin observar el debido proceso y el derecho de defensa. No es exagerado suponer que, en un clima de pugnacidad como el que se vive ahora, se puede afectar el equilibrio de poderes que consagra la Constitución del 91.
¿De qué manera se rompería el equilibrio de poderes?
El fuero constitucional del presidente no es un privilegio; es una garantía de estabilidad institucional. Esta garantía se concreta en que quien investiga a un alto funcionario del Estado sea de una jerarquía similar a la del investigado, en este caso, el jefe del Estado. Si no fuera así, cualquier servidor público de rango inferior podría asumir esa competencia y, así, afectar tal garantía. Los miembros de la Comisión de Acusación de la Cámara han sido elegidos mediante elección popular. Quiere decir que ambos, presidente y congresistas, están en el mismo nivel de representación democrática. No son iguales los integrantes del Consejo Electoral porque estos son designados, a dedo, por los partidos políticos.
Usted tiene razón pero surge otra duda: si el Consejo Electoral es invalidado como investigador del presidente por estar integrado por representantes de los partidos, ¿cuál es la diferencia respecto de la Comisión de Acusaciones siendo que esta también se compone de políticos, excepción hecha de que estos son elegidos mediante el voto popular?
El Congreso de la República ha sido revestido de un poder judicial excepcional que empieza por la Comisión de Acusaciones. Y aunque las investigaciones al presidente las adelanta este organismo político, lo hace con base en las competencias revestidas del carácter judicial que le dio la Constitución. El Consejo Electoral, en cambio, es un órgano administrativo sin esa atribución. La Sala de Consulta ha dicho que el CNE no puede destituir ni separar del cargo al presidente, pero que sí puede aplicarle una sanción administrativa, de tal modo que el Congreso queda atado a esa decisión del Consejo. Por ejemplo, si el CNE concluye que el candidato, hoy presidente, incurrió en violación de topes electorales y le impone una multa, tal actuación no podría ser ignorada por la Comisión de Acusaciones cuando asuma sus competencias, porque quedaría supeditada a la sanción administrativa del CNE.
Y si la Comisión de Acusaciones hiciera caso omiso de la sanción del CNE, ¿qué sucedería?
Para hacerlo, los miembros de la Comisión tendrían que dejar sin efecto las evidencias que hubiere aportado el CNE, lo cual haría inocua o anularía - en la práctica-, la función del Consejo Electoral.
Sería un lío. La Sala de Consulta, concretamente, dijo que los consejeros electorales pueden investigar al candidato Petro pero no al presidente Petro. Que recuerde, es la primera vez que a un jefe de Estado en ejercicio se le “divide” el fuero para que otro órgano distinto al Congreso de la República lo pueda sancionar. Esa decisión, ¿cuánta gravedad institucional implica?
Reitero que, en democracia, el fuero constitucional, esto es, la regla según la cual los altos dignatarios del Estado solo pueden ser investigados y sancionados por órganos judiciales de mayor jerarquía, no es una gabela caprichosa, sino una garantía. Ahora, en estricto sentido, la Sala de Consulta ha concluido que el Consejo Electoral le puede imponer sanciones administrativas al primer mandatario, y que a la Comisión de Acusación le corresponde decidir sobre sanciones disciplinarias o sobre acusaciones por indignidad. Pero la autonomía de la Comisión de Acusaciones puede quedar gravemente cercenada si la sanción administrativa que pueda imponer el Consejo Electoral, queda en firme.
Establecer una separación tajante entre el candidato y el presidente parece tener alguna lógica, porque antes de ser mandatario, el jefe de Estado no tiene fuero.¿Es así o esa hipótesis viola el derecho al debido proceso y la garantía al juez natural (el Congreso) del jefe de Estado?
En el proyecto de apertura de investigación que se encuentra a consideración del Consejo Electoral, se formulan cargos contra el “candidato presidencial” Gustavo Petro, pero se omite señalar que ese candidato fue elegido presidente. En ese sentido, no hay ninguna mención a la garantía del juez natural, esto es, a la integralidad del fuero de la figura del presidente, que está en cabeza del Congreso de la República y no en un órgano administrativo. Es decir, el principio de separación y equilibrio de poderes establecido en la Constitución, impide que se pueda fraccionar el fuero según sea el tipo de sanciones: administrativas, disciplinarias, penales o incluso fiscales, como en ocasiones lo han señalado las altas cortes.
¿Cuánto daño le hace este precedente al presidente actual pero, también, a los próximos mandatarios en cuanto a su garantía a permanecer en el Ejecutivo los cuatro años para los que hayan sido elegidos?
En el caso que nos ocupa, la Sala de Consulta dirimió un conflicto de competencias entre el CNE y la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes. Esa sala concluyó, como ya he comentado, que el Consejo Electoral sí puede investigar administrativamente al candidato elegido como presidente. Con esa decisión se rompió el principio de integralidad del fuero, y podría afectar no solo al mandatario actual sino a los futuros jefes de Estado pues dejó en manos de un órgano de origen partidista, la estabilidad de la propia institución presidencial.
Las denuncias que sirvieron de base para abrir investigación en contra de la campaña del mandatario en ejercicio, provinieron de un anónimo, en un caso, y en otro, de algunos de sus más agresivos opositores: Federico Gutiérrez, Miguel Uribe, Miguel Polo, entre otros. Estos orígenes, normales en las contiendas políticas pero sospechosos en las de carácter jurídico, ¿invalidan las denuncias?
Cualquier ciudadano puede instaurar una querella o solicitud de investigación ante el Consejo Electoral contra un candidato, una campaña o un partido político, sin importar la filiación política o ideológica. Esa es la democracia y así lo establece el artículo 265 de la Constitución. El problema, aquí, no es tanto quién instaura la queja, sino quién y cómo decide. Y volvemos a estar frente a un asunto que el Congreso, los partidos y los gobiernos no han querido asumir con la seriedad debida: el origen partidista del órgano de control electoral.
Ese origen partidista hace que los presuntos “magistrados” electorales, no tengan conducta de jueces imparciales ¿Puede sospecharse que las decisiones, en el CNE, a favor o en contra de los mandatarios, ¿no son legítimas?
Precisamente, no tienen credibilidad o legitimidad institucional debido al origen político-partidista de ese órgano.
En resumen, ¿por qué es investigada la campaña del candidato Petro?
En el proyecto de resolución presentado por los ponentes del Consejo Electoral se mencionan varios presuntos hechos: que se violaron los topes y se incurrió en una financiación prohibida en la primera y en la segunda vueltas; que se omitió el reporte de pagos a testigos electorales; y que no se informaron los ingresos y gastos del servicio de transporte aéreo utilizados por la campaña. Conociendo las prácticas que imperan en el Consejo Electoral, asombra el nivel de detalle en la formulación de cargos que se despliegan en 314 páginas, solo comparable con la filigrana que sirvió, pero para absolver las campañas presidenciales por las irregularidades establecidas en el caso de Odebrecht, en 2014.
Recuerdo que cuando usted era consejero electoral inició una investigación sobre una campaña presidencial y sus colegas lo aislaron e, incluso, lo “matonearon” ¿Cómo fue eso?
Estaba investigando la campaña de 2010, de Santos, por presunta violación de los topes electorales, pero la Sala del Consejo Electoral decidió apartarme de la investigación con el argumento de que no era imparcial. Se referían a que yo estaba en el CNE en representación de las minorías políticas que estaban en la oposición.
Pero entonces, hay una clara contradicción con lo que sucede hoy, porque los investigadores del actual presidente representan a los partidos de oposición al mandatario y a su gobierno, y no solo no los han separado de la investigación sino que les dieron su total respaldo…
Eso es evidente. En primer lugar, porque los dos investigadores del Consejo Electoral que estudian la campaña del presidente actual tienen origen en los partidos de oposición. Y, en segundo lugar, porque el consejero Benjamín Ortiz, uno de los que tiene en su poder la investigación de la campaña Petro, debe recordar, con lujo de detalles, el veto que me impusieron en esa época (año 2017), porque él era el secretario de la sala plena del Consejo Electoral cuando sus miembros decidieron separarme del caso.
¿Usted estaba investigando al entonces presidente Santos o a su campaña?
Apenas se abrió una indagación preliminar. Ni siquiera alcancé a formular cargos.
En las investigaciones adelantadas por el CNE en las pasadas campañas presidenciales, ¿se examinó directamente el comportamiento de quien era el jefe de Estado en esos momentos, o los consejeros de la época lo excluyeron por respeto al fuero?
Me correspondió el periodo 2014-2018 en el CNE, época en que fueron candidatos Juan Manuel Santos y Oscar Iván Zuluaga. El Consejo Electoral absolvió a Zuluaga, es decir, asumió una competencia plena. Pero en el caso de Santos, recuerdo que se declaró la caducidad de la acción sancionatoria, aunque el siguiente Consejo reabrió esa investigación y creo que la remitió a la Comisión de Acusaciones. Esas decisiones, ciertamente son contradictorias.
¿En qué se notan las contradicciones? Señale un punto directo…
Como mencioné en mi respuesta anterior, en las campañas presidenciales de 2014 el Consejo Nacional Electoral abrió las investigaciones, pero con la finalidad de cerrarlas sin rigor probatorio. En uno y otro casos me opuse, como se recordó hace algunos meses, por la financiación de Odebrecht a la campaña de Zuluaga. El Consejo Nacional Electoral tuvo la oportunidad de mostrar su independencia frente a los partidos y a las mayorías del Congreso, pero pudo más la lógica de acomodarse a las expectativas de sus congresistas electores.
En el proyecto de ponencia que aún no ha sido aprobado por la sala plena, los dos consejeros electorales formularon pliego de cargos contra el presidente, lo que significa que consideran que se le deben imputar conductas irregulares. A su juicio, tal calificación, ¿ya es violatoria del fuero presidencial?
Es curioso. Uno de los dos magistrados es profesor de Derecho Administrativo y conoce, en detalle, el Derecho Sancionatorio. Llama la atención que se propone abrir la investigación y formular cargos contra Gustavo Petro en calidad de candidato presidencial, pero que en el voluminoso documento no haga ninguna referencia a que, precisamente, ese candidato fue elegido presidente. Si los dos consejeros investigadores lo hubieran mencionado, deberían haber examinado qué ocurre con el principio de fuero constitucional que cobija al primer mandatario, y hasta dónde llega la capacidad investigativa de la autoridad administrativa electoral, diferenciando entre quienes se encuentran protegidos por el fuero y quienes no, y si se puede homologar la facultad sancionatoria en materia electoral, a faltas disciplinarias o administrativas; y, finalmente, si unas y otras pueden calificarse como causas constitucionales para sanción, según lo dispuesto por el artículo 178 de la Constitución.
Los dos consejeros investigadores son Benjamín Ortiz y Álvaro Hernán Prada. El primero es un abogado experto en derecho electoral, de origen liberal, el partido de César Gaviria que se opone a Petro; el segundo es un político cercano a Uribe y envuelto en un proceso penal por el delito de soborno a testigos a favor de su jefe ¿Ortiz y Prada pueden ser “jueces” electorales de Petro?
Me limito a reiterar lo que señale en reiteradas ocasiones en otros momentos: es una perversión de nuestro sistema electoral entregar a agentes políticos, el control y la vigilancia de las campañas electorales por su origen partidista, y cuyo poder ahora ha sido repotenciado en la decisión de la Sala de Consulta del Consejo de Estado. Esa facultad que candorosamente se le entrega a ese cuerpo, tendría legitimidad y transparencia si se adelantara una reforma constitucional que permitiera modificar el origen de quienes integran el órgano de control electoral. Yo creo que debe mantenerse esa facultad en cuanto a la campaña, no en cuanto al presidente.
En Derecho y de modo simple, ¿el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que le dio la razón al entonces alcalde Petro pidiéndole a Colombia que le restituyera a su cargo cuando el procurador Ordóñez lo destituyó, ¿es aplicable al conflicto de hoy, creado por la Sala de Consulta y por el propio CNE?
La Constitución no le entrega a un órgano de control administrativo como el Consejo Nacional Electoral la facultad de separar del cargo al primer mandatario. Esto significa que, aun con la decisión de la Sala de Consulta, la puerta no está abierta para que el CNE adopte una sanción de esa envergadura. Lo que sí podría ocurrir es que una vez que se imponga una sanción administrativa, remita su decisión a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes para que a partir de allí se inicie un juicio de indignidad, lo que pretenden algunos de los sectores más intransigentes con el gobierno del presidente Petro.
Usted es reconocido jurista. Sin embargo, no puedo omitir mencionar que ha sido designado por el actual gobierno como jefe de la delegación oficial para dialogar con el grupo guerrillero de la denominada Segunda Marquetalia ¿Sus respuestas en esta entrevista están mediadas por ese hecho?
De ninguna manera y agradezco su pregunta. Mis respuestas se fundamentan en el conocimiento que he adquirido sobre asuntos electorales, y en mi experiencia en el propio Consejo Electoral. Para ser más claro: con mis respuestas a su entrevista no pretendo defender al presidente, pues no tengo ni esa función ni esa delegación. Mi actual tarea no tiene nada que ver con los asuntos por los que usted me ha preguntado.
“Sería demostrativo de cómo funciona la democracia en Colombia”
En el Consejo Electoral actual, el ánimo parece ir en sentido contrario al que han tenido los consejeros anteriores que cerraron todas las investigaciones: aprobar sanciones en contra de la campaña, el presidente y otros directivos…
Sí. El ánimo parece ir en una dirección diferente a la del pasado: en lugar de absolver o cerrar investigaciones, El CNE muestra diligencia y celeridad con el fin de ajustarse a la lógica de las mayorías del Congreso que le hacen oposición sin tregua al gobierno Petro. Pero en el fondo es la misma lógica: sus miembros responden a las mayorías que los nominan y eligen como consejeros electorales. Sería muy demostrativo de cómo funciona la democracia en Colombia si por primera vez en la historia patria, el Consejo Nacional Electoral, con el guiño de una Sección del Consejo de Estado, emplea a fondo sus competencias para sancionar administrativamente a un presidente en ejercicio y sienta las bases para que, como lo advierten algunos analistas, a partir de allí se envíe a la Comisión de Acusaciones esa sanción en firme con el fin de que se determine si procede un juicio por indignidad en contra del mandatario.
“No respetar el fuero presidencial puede derivar en anulación de investigaciones”
“La integridad del fuero presidencial” que aplicaría en este lío constitucional es un concepto que no es comprensible para el común de la gente ¿Qué significa, en términos sencillos?
La integridad del fuero constitucional significa que las investigaciones administrativas, disciplinarias, penales o, incluso, fiscales, deben adelantarse respetando las reglas que fijan esa competencia en los más altos órganos judiciales del Estado. Para el caso del presidente, la competencia para investigar sus conductas se encuentra asignada, en primer lugar, a la Comisión de Acusaciones de la Cámara; si el asunto trasciende, esa corporación debe acusarlo ante el Senado. Tomar otro camino y no respetar el fuero presidencial, puede derivar en la anulación de las investigaciones que se adelanten contra él. Por tanto, quedarían sin ningún efecto los procesos y decisiones que adelanten otros órganos del Estado contra el funcionario protegido por esa garantía. Pero, como lo hemos visto, transitamos por una senda que podría afectar el debido proceso y el principio de equilibrio de poderes. La Constitución del 91 debe respetarse.