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La consulta previa, libre e informada a las comunidades indígenas y negras se convirtió para el Gobierno en la papa caliente que nadie quiere coger. El derecho de los pueblos étnicos se lo otorgó el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y fue ratificado por el Estado hace más de 20 años. Desde entonces, la consulta previa se convirtió en la sumatoria de acuerdos informales que rápidamente condujeron a crear un espacios de disputas, de marrullería, de corrupción y de violación de las culturas ancestrales.
En resumen, las consultas previas —salvo contadas excepciones— son un pulso entre comunidades y funcionarios públicos en los que cada parte busca sacar el mayor provecho del otro. Tanto así que la Corte Constitucional tumbó el espacio de representación nacional donde se consultaban las medidas legislativas en diciembre de 2012, y el Gobierno suspendió los procesos hasta aclarar las reglas fundamentales de la consulta y la ruta para proteger los derechos de las comunidades.
Desde hace casi dos años, el gobierno Santos viene trabajando en un proyecto de ley para reglamentar el proceso de consulta y El Espectador conoció la última versión que se trabaja, casi en secreto, por un reducido grupo de empresarios y funcionarios del Ministerio del Interior. El primer problema del proyecto de consulta prevía es que las organizaciones indígenas y afrodescendientes no han sido consultadas y por supuesto no han participado en la construcción de la ley que regulará su derecho.
Es un texto de 23 página que le mete mano a un tema que por décadas el Estado pretendió ignorar. Hasta hoy el convenio internacional que le dio validez al derecho a la consulta no ha sido reglamentado y nadie sabe, a ciencia cierta, cómo se deben consultar los proyectos que afectan a las comunidades, ya sean leyes o normas, o ya sean proyectos de infraestructura o explotación de recursos naturales.
El documento sostiene que su objeto es garantizar el derecho a “la consulta previa, regular su ejercicio y establecer los instrumentos de salvaguarda”, para lo cual los pueblos deben ser informados de los impactos de la medida que los afectará y llegar a un acuerdo con los representantes del Estado, en el orden nacional. A la vez reconoce que este derecho busca garantizar “la subsistencia y preservación de la integridad étnica, social, económica y cultural de los pueblos indígenas, tribales, afrodescendientes y raizales”.
Para dar desarrollo a esta propuesta se plantea la creación de la Unidad Administrativa Especial de Consulta Previa. (Ueacp), adscrita al Ministerio de Justicia —hoy la responsabilidad de la aplicación la tiene el ramo implicado en el proyecto, acompañado por el Ministerio del Interior—. Esta entidad será el principal juez y representante del Estado en los procesos de consulta, ya que entre las funciones que se le asignan le corresponde evaluar los impactos que los proyectos tengan en los pueblos implicados.
El artículo 4 del proyecto conocido por El Espectador define el derecho como un procedimiento “de preconsulta, consulta previa y posconsulta”. El capítulo 1 se riega en afirmaciones que prometen ser garantistas de la concertación, pero al fin el documento deja claro que el Estado es el que tiene la última palabra, en el artículo 7, cuando sostiene que “siendo la consulta previa un derecho fundamental, no es absoluto”.
En dicho artículo se dice que será criterio de ponderación la “protección constitucional del interés general y la potestad constitucional que se le otorga al Estado para adoptar una política pública”. En este sentido, refiere que cuando las comunidades étnicas estén expuestas a los mismos impactos que el resto de la población, no serán consultadas. Lo que hace pensar que los planes de infraestructura o de explotación de recursos no están sometidos a la reglamentación del proyecto.
También excluye las reformas constitucionales de la obligación de la consulta previas. Entre las cientos de denuncias de corrupción en estos procesos, el documento prohíbe expresamente dar y recibir dádivas. También señala que las consultas tendrán un cronograma definido que no puede ser violado y que en el caso en que no se cumpla, el Gobierno podrá imponer el proyecto.
Deja dudas también el artículo 13, que sostiene que en caso de que la comunidad esté dividida, se escuchará el sector con el que se inició la consulta o la autoridad tradicional, y agrega unos artículos más adelante en los que se señala que se determinará quién es la autoridad en un plazo de dos meses.
Pero el artículo que desatará polémica será sin duda el 26, en que se señala: “Si al finalizar el término anterior la comunidad decidió libremente no participar en el proceso o no existió concertación en los intereses o consentimiento, la entidad pública del orden nacional decidirá si presenta o ejecuta la medida”. Como quien dice, la consulta es para que aprueben los proyectos y busquen la manera en que los afecten menos. Y lo refuerza el artículo 29: “Cuando la concertación no es posible, la decisión sobre la medida recae en el Estado”.
Y concluye el proyecto con el artículo 37: “Las materias que la presente ley estatutaria permite desarrollar a la ley ordinaria, no estarán sujetas de consulta previa por ser de contenido general y no afectar de manera directa a ningún pueblo”. Es decir, la ley que regula y reglamenta el derecho a la consulta previa no será consultada con las comunidades objeto de la misma ley. El proyecto, aunque es un borrador que se ha trabajado en un grupo muy cerrado, ya promete ser objeto de fuertes polémicas jurídicas y políticas.