El Consejo de Estado tomó una decisión que involucra a una de las estrategias estrella del Ministerio de Salud. Para entender esto, hay que repasar algunos hechos de forma rápida. En las resoluciones 2364 y 2366 de 2023, el Ministerio de Salud definió el valor anual de la UPC (la plata que gira el Estado a las EPS para garantizar el plan de beneficios en salud) para 2024 y los servicios y tecnologías en salud en los que las EPS podrían gastarse esa plata. Los artículos 11 y 21 de la resolución 2364, sin embargo, generaron polémica.
Estos indicaban que las EPS debían destinar un mínimo del 5 % de los recursos de la UPC para financiar “la operación de equipos básicos de salud, de tal manera que se mejore el acceso en salud de la población”, de acuerdo con el documento. Esto, sin importar si se trataba del régimen contributivo o subsidiado.
Los equipos básicos (o territoriales) de salud, son unidades móviles de atención médica y de salud que operan fuera de los centros de salud u hospitales convencionales. Están diseñados especialmente para llevar servicios de salud a áreas remotas, donde las personas pueden tener dificultades para acceder a la atención médica. Se trata de una de las principales apuestas del ministro de salud, Guillermo Alfonso Jaramillo.
Esa determinación despertó críticas en gremios de las EPS como ACEMI, que argumentaban que esa medida llevaba a las EPS a incumplir con sus obligaciones de garantizar el Plan de Beneficios en Salud a sus afiliados, pues desfinanciaba aún más, en su opinión, a la UPC. El pasado 17 de mayo, la Corte Constitucional decretó medidas cautelares sobre la aplicación de esos artículos, en una decisión que fue celebrada por ACEMI y por su presidenta, Ana María Vesga. “Con la UPC, las EPS deben financiar la mayor parte de los servicios y tecnologías en salud cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud y ese propósito se puede ver afectado si se efectúan destinaciones de cualquier porcentaje para financiar servicios específicos, pues aquellas generan un desequilibrio financiero para el sistema″, dijo entonces esa corporación.
En paralelo, sin embargo, Vesga elevó al Consejo de Estado una petición de control de nulidad contra los mismos artículos 11 y 21 de la resolución 2364. En términos simples, un control de nulidad es un proceso legal mediante el cual se solicita a una corte o tribunal que revise y anule un acto administrativo o normativo que se considera contrario a la Constitución o a la ley. Vesga pedía que el Consejo de Estado decretara una suspensión provisional de esos artículos. El Consejo de Estado negó esa suspensión provisional, en un auto fechado del 30 de julio y cuyo ponente fue el magistrado Milton Fernando Chaves García.
Lo que no está claro es si con esta decisión, la determinación de la Corte Constitucional de medidas cautelares continúa en pie, o si la decisión del Consejo de Estado le da vía libre a lo que busca Minsalud.
Los argumentos
Vesga basó su petición de medidas cautelares en dos argumentos. El primero apuntaba a una irregularidad procedimental. Para la directora de ACEMI, las resoluciones fueron expedidas de forma irregular al no ser publicados en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social para consulta pública, tal como lo señala la ley. Su segundo argumento tenía que ver con las consecuencias, en su perspectiva, de la medida.
Para Vesga, las resoluciones disponían “la financiación de la operación de los equipos básicos de salud con recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, que son de destinación específica. Por tanto, se ve afectada la suficiencia de la UPC y al fragmentarla se vulnera lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y en el artículo 6º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (Ley Estatutaria en Salud), y los principios constitucionales de eficiencia y progresividad”, se puede leer en el documento.
Si dicha destinación de los recursos se llevaba a cabo, para ACEMI “se generaría un perjuicio irremediable, porque las Entidades Promotoras de Salud – EPS incumplirían la obligación de garantizar el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC a sus afiliados, como consecuencia de destinar como mínimo el 5% de la UPC para la operación de equipos básicos, que se estiman en al menos $4 billones durante 2024″.
Sin embargo, el Consejo de Estado no consideró que esto fuera suficiente para decretar una suspensión provisional y urgente de esos artículos, como pedía ACEMI. “Después de realizar el análisis de las normas demandadas y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas, se observa que no es procedente el decreto de la medida cautelar de urgencia solicitada, toda vez que no surge o no se evidencia la vulneración alegada por la parte demandante”, se puede leer en la decisión.
Para el Consejo de Estado, “no es posible asegurar en forma categórica que las normas demandadas en su trámite desconocieron el requisito de publicidad en consulta pública y si al fragmentar los recursos de la UPC para la financiación de equipos básicos de salud se afectó la destinación específica de los recursos en materia de salud”. (Puede ver: EE le explica: ¿Qué tanto avanza la mpox o viruela símica?)
Además, agrega el tribunal, “el solo hecho de que la demandante (Vesga) afirme que la ejecución en el año en curso [2024] de las normas acusadas -que destinan parte de la UPC para la operación de equipos básicos de salud- conlleva a que las EPS puedan incurrir en incumplimiento en relación con la prestación del Plan Básico de Salud, no da cuenta de la existencia de circunstancias especiales de vulnerabilidad ni de situaciones de las que pudiera derivarse un perjuicio con el carácter de irremediable”.
Es decir, para el Consejo de Estado el argumento presentado por ACEMI, que sugiere que la aplicación de las normas podría llevar a las EPS a incumplir con la prestación del Plan de Beneficios de Salud a los colombianos, no es suficiente para demostrar la existencia de un daño inminente e irreversible.
Hay que recordar que esta apenas es una decisión sobre una medida cautelar de urgencia. El estudio para dar una decisión de fondo continúa, tal como lo señala en el documento el Consejo de Estado.
Por eso, en ese contexto, finaliza el auto, “en la sentencia se hará el análisis correspondiente para establecer si el Ministerio de Salud y Protección Social tenía la obligación de realizar la publicación de las resoluciones demandadas en la página web de la entidad para la respectiva consulta pública y, a su vez, si los actos acusados en los que se dispone la financiación de la operación de los equipos básicos de salud con recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, desconocen las normas superiores que alega la demandante como violadas y los principios constitucionales de eficiencia y progresividad”.
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