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El Consejo de Estado dejó sin efectos una decisión del Tribunal de Cundinamarca que en 2023 obligó al Invima a presentar un plan de respuesta urgente frente al desabastecimiento y escasez de algunos medicamentos que el país ha vivido en los últimos años. Con ponencia de Hernando Sánchez Sánchez, la Sala de lo Contencioso Administrativo le da la razón al Invima y al Ministerio de Salud.
Para entender esto, hay que recordar que el Tribunal de Cundinamarca se pronunció en octubre de 2023 en respuesta a una antigua demanda de la Procuraduría. En esta demanda, se solicitaba que se implementaran medidas para reformular la política de control de precios de medicamentos. Esto incluía la creación de una Mesa de Trabajo con diversos actores del sector farmacéutico, la implementación de un sistema de control de precios para medicamentos esenciales y la auditoría de compras de medicamentos por las EPS. Además, se pedía la devolución de recursos percibidos ilegalmente por sobrecostos y fortalecer el control de precios y sanciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. En esa primera demanda, se mencionaba solo al Ministerio de Salud, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Superintendencia Nacional de Salud, y a algunas empresas del sector salud (entre EPS y proveedores de medicamentos).
A inicios de octubre de 2023, sin embargo, la Procuraduría agregó un escrito a su demanda inicial. En el nuevo documento, defendió que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) tenía funciones relevantes en la materia, “pero que, al no existir un director en propiedad de esa entidad, hay represamiento en las solicitudes de registro que afectan la disponibilidad de los medicamentos y, por ende, del precio”. En ese momento, esta entidad no tenía un director en propiedad. La Procuraduría defendió “que el desabastecimiento de medicamentos se relacionaba con el acceso a los mismos”, por lo que, a su juicio, “la situación descrita está ligada a los hechos expuestos en la demanda” original.
Debido a esa lógica, la Procuraduría le pidió entonces al Tribunal de Cundinamarca ordenar medidas urgentes al Invima. Ese tribunal accedió a esa demanda, ordenando al Invima, entre otras medidas, que priorizara el trámite y resolución de las 27.904 solicitudes de registro de Medicamentos y Alimentos que estaban pendientes. El objetivo, decía entonces el Tribunal de Cundinamarca en su auto, era asegurar la disponibilidad de estos productos en los canales institucionales y comerciales, así como definir estrategias para facilitar el acceso a las materias primas necesarias para la producción de medicamentos. A pesar de que el Invima presentó un plan y ha reportado avances en su implementación, interpuso un recurso de apelación contra esa decisión, que fue recientemente fallado a su favor por el Consejo de Estado.
En su recurso de apelación, el Invima argumentó que sus derechos fueron vulnerados al ser vinculado a la acción judicial en una etapa avanzada del proceso. El Instituto explicó que actúa como ejecutor de las políticas formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social en materia de vigilancia sanitaria de productos bajo su competencia, incluyendo los medicamentos. Por lo tanto, consideró que no se le puede atribuir responsabilidad en materia regulatoria ni adjudicarle de manera exclusiva el desabastecimiento de medicamentos. Además, subrayó que su vinculación al proceso y las órdenes impartidas fueron resultado de una supuesta responsabilidad en el desabastecimiento, lo cual, según el Invima, no guarda relación directa con el objeto inicial de la acción, que, recuerde, se refería a la regulación de los precios de los fármacos.
El Invima también dejó claro en su recurso que ha adoptado acciones tendientes a mejorar la respuesta a sus trámites y ha adoptado medidas administrativas de especial relevancia frente a la monitorización de medicamentos, a fin de evitar el desabastecimiento. Pero que el Tribunal de Cundinamarca “no hizo un estudio de ponderación para decretar la medida cautelar, concretamente, no analizó la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”. En su momento, la entidad defendió que no era ecierto que existan 27.904 trámites de registro pendientes de decisión, sino 15.252 (número no actualizado a la fecha). También precisó que lo que se desabastece son los productos activos y no los medicamentos comerciales y, aún más, aclaró que no todas las solicitudes pendientes de resolver en la entidad están relacionadas con temas de desabastecimiento. El Invima no fue la única entidad que apeló esa sentencia del Tribunal de Cundinarmca.
El Gobierno Nacional, en representación del Ministerio de Salud, también lo hizo. Minsalud señaló, por un lado, que no es la entidad competente para cumplir lo ordenado en la medida cautelar decretada y, por otro lado, ha dado cumplimiento a sus funciones sin vulnerar los derechos colectivos invocados.
En la decisión del Consejo de Estado, la Sala de ese tribunal toma varias decisiones. En primer lugar, considera que los derechos del Invima no fueron vulnerados (como decía esa entidad), por lo que rechaza ese argumento. Después, el Consejo de Estado señala que no “desconoce que las situaciones de desabastecimiento de medicamentos y de desregulación de precios de los mismos, pueden tener incidencia en el elemento de accesibilidad al servicio público de salud por parte de los usuarios, consumidores y demás actores de la cadena de suministro de medicamentos e insumos; sin embargo, se trata de problemáticas diferentes, la primera, ligada a la indisponibilidad de medicamentos y principios activos y, la segunda, referida a la falta de regulación de los precios de medicamentos e insumos en el mercado”.
En términos un poco más sencillos, y según ese alto tribunal, la demanda inicial de la Procuraduría buscaba regular los precios de medicamentos e insumos para garantizar el acceso equitativo, mientras que la medida cautelar de urgencia que decretó el Tribunal de Cundinamarca en octubre de 2023 intentaba resolver el desabastecimiento. La Sala concluye que se trata de dos temas distintos y que la medida cautelar ordenada contra el Invima en octubre de 2023 no contribuye a resolver el problema que plantea la demanda original.
Por eso último, el Consejo de Estado señala que no está de acuerdo con el argumento del auto del Tribunal de Cundinamarca, que sostuvo entonces que la regulación de precios y la disponibilidad de medicamentos estaban tan relacionadas que era innecesario resolver sobre el precio si el desabastecimiento generaba daños irreparables. La Sala considera que la medida cautelar de urgencia no se ajusta al propósito de la demanda, que es la regulación de precios, y por ello debe ser revocada. Por lo tanto, decide que la medida cautelar de urgencia decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto de 30 de octubre de 2023, no cumplió los requisitos legales para su decreto en razón a que lo decidido y ordenado no tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Y en consecuencia, el alto tribunal revoca el auto y regresa el expediente al Tribunal de Cundinamarca.
No está claro, entonces, qué va a pasar con el plan que presentó el Invima, cumpliendo la orden del Tribunal de Cundinamarca y que ahora, en estricto sentido, no está obligada a seguir aplicando.
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