Desde hoy deberá mostrar el carné de vacunación, ¿un dilema constitucional?

Este martes 16 de noviembre empiezan a pedir en Colombia el carné de vacunación para poder entrar a algunos lugares. Pero, en medio de todas las consideraciones técnicas y epidemiológicas que ya explicamos en este artículo, aquello que ha concentrado la discusión de una gran parte del público ha sido lo que se refiere a la limitación de la libertad y otros eventuales derechos que implica esta medida, además de su legalidad constitucional. (También puede leer: Tercera dosis y combinación de vacunas: guía para entender las últimas decisiones)

En este segundo punto la opinión de los constitucionalistas José Gregorio Hernández, Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia entre 1991 y 2001, y Bernardita Pérez, conjuez de la misma Corte, apuntan a que la determinación del carné se ajusta a la Constitución, aunque cada uno le confiere matices.

Para tener una base de la discusión, algunas claridades son necesarias. La ley estatutaria de salud (1751 de 2015) señala en su artículo 10, numeral C, que “ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud”. Esto, por supuesto, abarcaría la vacunación contra el COVID-19 y contra cualquier otra patología. El decreto que establece el requisito del carné de vacunación se cuida de no ordenar la vacunación obligatoria, si bien la hace un requisito para el ingreso a los espacios ya mencionados. Esa diferencia entre la obligación de un requisito para hacer ciertas acciones y la de vacunarse fue reiterada por la mayoría de fuentes consultadas y por el exmagistrado Hernández.

“En este caso no se está vulnerando la Constitución porque no se está suspendiendo ningún derecho fundamental ni se está obligando a las personas a hacer algo que no quieren hacer, como puede ser vacunarse. Lo que hace el decreto es establecer restricciones que buscan la protección de la salud de la colectividad. Si fuera una obligación yo pondría en tela de juicio la norma, pues eso solo lo podría establecer la ley y aún así uno podría decir que vulnera derechos fundamentales como la autonomía”, señala Hernández, “además, es claro que las personas no solo tienen que cuidar de su propia salud, también deben, en virtud de un principio de solidaridad, evitar causar daño a otras personas”.

El exmagistrado referencia apartes de la Constitución en esa vía. “El Artículo 1 señala la prevalencia del interés general; el Artículo 2 establece que las autoridades deben proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades; el Artículo 49, que parece haberse escrito durante la pandemia y no en 1991, señala que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Y por si fuera poco, el Artículo 95 dice que toda persona debe obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Los derechos no son absolutos”.

“Si hay una base científica sólida que señala que las personas no vacunadas están propagando el virus, están enfermando y están muriendo, yo creo que una medida de sanidad absolutamente racional y ponderada es: si tu no te quieres vacunar, haz un acto de libertad en esa medida, no te vacunes pero no puedes ir a escenarios donde hay un público muy extenso porque podrías causar un daño”, dice a su vez la constitucionalista Pérez, “lo que yo particularmente no tengo claro, y no sé qué tan claro lo tiene la ciudadanía, es qué tan extensa es esa base científica que le permite al Estado tomar decisiones paternalistas”.

Es la visión de la libertad como un derecho que no es fácil de ejercer. “Ser libre implica la toma de decisiones que comprometen esa libertad con tu responsabilidad. El Estado no me puede llevar a la cárcel por no vacunarme, pero sí puede impedirme ciertas libertades de las que yo podría hacer uso. De forma proporcionada, por supuesto”, dice Pérez.

Proporcional, por ejemplo, es la claridad de que una irresponsabilidad con la salud propia (comer de más hasta ser obeso, para ilustrar) no podría, de ninguna manera, evitar que esa persona reciba atención en salud, un derecho fundamental. En su Artículo 52, sin embargo, la Constitución de Colombia también dice que las personas tienen derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre, aquello que está siendo limitado con este decreto. ¿Se puede señalar esto como una violación a ese derecho?

“No hilaría tan fino”, responde Pérez, “y no lo haría por esta razón: en un caso hipotético en un reconocido teatro se va a presentar una sinfonía de Chaikovski. El requisito de ingreso es ir con traje formal. Yo no puedo ir de sudadera o pantaloneta. Mi libre desarrollo a la personalidad me dice que yo visto así y que quiero entrar así. La formalidad no puede exigir un vestido de una marca en particular, pero el traje formal sí puede estar basado en una postura razonable. ¿Me tienen que dejar entrar porque yo tengo derecho a la recreación? La respuesta es que para acceder a cualquier espacio hay comportamientos que son requisitos. Otro ejemplo: para participar de una competición de 100 metros planos tienes que haber construído unas características físicas que no pueden obviarse porque ejerciste tu libertad de no entrenar pero quieres participar de la competición para recrearte”.

“Elegir ejercer una libertad es renunciar siempre a ejercer otra. El ser humano está ponderando permanentemente libertades en su cotidianidad. Optar por un camino, elegir el primer camino y no el segundo, me aleja de los efectos que podría haber tenido la segunda decisión”, finaliza Pérez. El gobierno colombiano asegura que ha ponderado todas las causas, posibles consecuencias, ventajas y eventuales desventajas de la decisión que obliga a todos los colombianos mayores de 18 años a portar carné de vacunación desde el 16 de noviembre.

Este martes 16 de noviembre empiezan a pedir en Colombia el carné de vacunación para poder entrar a algunos lugares. Pero, en medio de todas las consideraciones técnicas y epidemiológicas que ya explicamos en este artículo, aquello que ha concentrado la discusión de una gran parte del público ha sido lo que se refiere a la limitación de la libertad y otros eventuales derechos que implica esta medida, además de su legalidad constitucional. (También puede leer: Tercera dosis y combinación de vacunas: guía para entender las últimas decisiones)

En este segundo punto la opinión de los constitucionalistas José Gregorio Hernández, Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia entre 1991 y 2001, y Bernardita Pérez, conjuez de la misma Corte, apuntan a que la determinación del carné se ajusta a la Constitución, aunque cada uno le confiere matices.

Para tener una base de la discusión, algunas claridades son necesarias. La ley estatutaria de salud (1751 de 2015) señala en su artículo 10, numeral C, que “ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud”. Esto, por supuesto, abarcaría la vacunación contra el COVID-19 y contra cualquier otra patología. El decreto que establece el requisito del carné de vacunación se cuida de no ordenar la vacunación obligatoria, si bien la hace un requisito para el ingreso a los espacios ya mencionados. Esa diferencia entre la obligación de un requisito para hacer ciertas acciones y la de vacunarse fue reiterada por la mayoría de fuentes consultadas y por el exmagistrado Hernández.

“En este caso no se está vulnerando la Constitución porque no se está suspendiendo ningún derecho fundamental ni se está obligando a las personas a hacer algo que no quieren hacer, como puede ser vacunarse. Lo que hace el decreto es establecer restricciones que buscan la protección de la salud de la colectividad. Si fuera una obligación yo pondría en tela de juicio la norma, pues eso solo lo podría establecer la ley y aún así uno podría decir que vulnera derechos fundamentales como la autonomía”, señala Hernández, “además, es claro que las personas no solo tienen que cuidar de su propia salud, también deben, en virtud de un principio de solidaridad, evitar causar daño a otras personas”.

El exmagistrado referencia apartes de la Constitución en esa vía. “El Artículo 1 señala la prevalencia del interés general; el Artículo 2 establece que las autoridades deben proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades; el Artículo 49, que parece haberse escrito durante la pandemia y no en 1991, señala que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. Y por si fuera poco, el Artículo 95 dice que toda persona debe obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Los derechos no son absolutos”.

“Si hay una base científica sólida que señala que las personas no vacunadas están propagando el virus, están enfermando y están muriendo, yo creo que una medida de sanidad absolutamente racional y ponderada es: si tu no te quieres vacunar, haz un acto de libertad en esa medida, no te vacunes pero no puedes ir a escenarios donde hay un público muy extenso porque podrías causar un daño”, dice a su vez la constitucionalista Pérez, “lo que yo particularmente no tengo claro, y no sé qué tan claro lo tiene la ciudadanía, es qué tan extensa es esa base científica que le permite al Estado tomar decisiones paternalistas”.

Es la visión de la libertad como un derecho que no es fácil de ejercer. “Ser libre implica la toma de decisiones que comprometen esa libertad con tu responsabilidad. El Estado no me puede llevar a la cárcel por no vacunarme, pero sí puede impedirme ciertas libertades de las que yo podría hacer uso. De forma proporcionada, por supuesto”, dice Pérez.

Proporcional, por ejemplo, es la claridad de que una irresponsabilidad con la salud propia (comer de más hasta ser obeso, para ilustrar) no podría, de ninguna manera, evitar que esa persona reciba atención en salud, un derecho fundamental. En su Artículo 52, sin embargo, la Constitución de Colombia también dice que las personas tienen derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre, aquello que está siendo limitado con este decreto. ¿Se puede señalar esto como una violación a ese derecho?

“No hilaría tan fino”, responde Pérez, “y no lo haría por esta razón: en un caso hipotético en un reconocido teatro se va a presentar una sinfonía de Chaikovski. El requisito de ingreso es ir con traje formal. Yo no puedo ir de sudadera o pantaloneta. Mi libre desarrollo a la personalidad me dice que yo visto así y que quiero entrar así. La formalidad no puede exigir un vestido de una marca en particular, pero el traje formal sí puede estar basado en una postura razonable. ¿Me tienen que dejar entrar porque yo tengo derecho a la recreación? La respuesta es que para acceder a cualquier espacio hay comportamientos que son requisitos. Otro ejemplo: para participar de una competición de 100 metros planos tienes que haber construído unas características físicas que no pueden obviarse porque ejerciste tu libertad de no entrenar pero quieres participar de la competición para recrearte”.

“Elegir ejercer una libertad es renunciar siempre a ejercer otra. El ser humano está ponderando permanentemente libertades en su cotidianidad. Optar por un camino, elegir el primer camino y no el segundo, me aleja de los efectos que podría haber tenido la segunda decisión”, finaliza Pérez. El gobierno colombiano asegura que ha ponderado todas las causas, posibles consecuencias, ventajas y eventuales desventajas de la decisión que obliga a todos los colombianos mayores de 18 años a portar carné de vacunación desde el 16 de noviembre.