El gran debate jurídico que desató el informe de la Contraloría sobre las EPS


El informe de la Contraloría, que señaló a 24 EPS de un uso indebido de billonarios recursos, ha desatado una discusión que amenaza con llegar a los tribunales. El Espectador conoció dos respuestas que el Ministerio de Salud y el Ministerio de Hacienda enviaron a una importante EPS, después de que esta presentara derechos de petición tras los señalamientos de la Contraloría. En las comunicaciones hay conceptos que, en algunos apartes, parecen cuestionar una tesis clave del informe del ente de control.

Aunque los hallazgos que presentó el contralor, Carlos Hernán Rodríguez, suman $12,1 billones, un gran grueso de esa cifra se encuentra en un ítem. Según la Contraloría, en 2020 las EPS usaron $5.4 billones de la UPC (la plata que les gira el Estado para garantizar el plan de beneficios en salud), pagando facturas que no eran de ese año.

(Lea: No, ni en Colombia, ni en las Américas, se ha identificado el clado Ib de mpox)

“Con estos recursos se pagaron carteras vencidas o prescritas, de hasta 18 años hacia atrás”, le explicó en ese momento el Contralor Delegado para Salud, Julián Niño, a este periódico. Es decir, estas entidades pagaron deudas viejas que tenían con los hospitales. Nueva EPS, por ejemplo, usó $2,7 billones; Sura, $235.000 millones; Sanitas, alrededor de $342.000 millones; y Famisanar destinó medio billón de pesos.

El problema, decía el funcionario, es que estas empresas no podían usar esa plata para ese fin, debido a un principio jurídico que se conoce como “anualidad”. En términos simples, lo que esto quiere decir es que, para la Contraloría, las EPS están obligadas a usar los recursos de la UPC en gastos del año en el que fueron recibidos. Es decir, la UPC de 2020 solo podía ser usada para pagar facturas de servicios de 2020. Sin embargo, es esa tesis la que ha generado controversia, pues, según las EPS y algunos expertos, desconoce cómo funciona el sistema.

(Lea: Estos son los 15 medicamentos desabastecidos en agosto en Colombia, según el Invima)

En 2020, ¿se gastó menos?

Para entender el enredo alrededor de la anualidad y el conflicto que está enfrentando a las EPS con los entes de control, hay que situarse en 2020. El año más severo de la pandemia por Covid-19 en el mundo, también fue, para la Contraloría, un año de ganancias “extraordinarias” para las EPS: de $6,8 billones.

¿Por qué? Para el ente de control, la mayoría de los colombianos dejaron de ir a consultas médicas, exámenes, laboratorios o cirugías no vitales, pues estaban, o encerrados, o enfermos por Covid-19. Y estos últimos, según la Contraloría, fueron atendidos totalmente con recursos que no provenían de la UPC, sino del llamado Fondo de Mitigación de Emergencias (o FOME), que era costeado por el Estado. En términos simples, para la Contraloría las EPS tuvieron excedentes porque no tuvieron en qué gastarse la plata.

Pero, para Mario Fernando Cruz, vicepresidente técnico y de estudios de Acemi (que reúne a las EPS del régimen contributivo), la Contraloría se equivoca. “Los colombianos sí dejaron de ir al médico por lo que siempre iban, pero eso no redujo el gasto. Los costos sí se incrementaron. Hubo una reconfiguración de la demanda de servicios”, dice.

Según Acemi, en 2020, si bien “muchos colombianos dejaron de ir a sus actividades rutinarias de salud, otros sufrieron graves afectaciones a causa del Covid-19. Cerca de 350.000 personas pasaron por Unidades de Cuidados Intensivos, y una cifra semejante estuvo hospitalizada en otros servicios”. Esto refleja, para ese gremio, algo que se denomina “un aumento en la severidad”. Es decir, las personas dejaron de ir tanto al médico, pero los que fueron, lo hicieron por afectaciones graves (que necesitaron procesos complejos y caros para el sistema).

De hecho, en el Estudio de Suficiencia de la UPC del año 2022, realizado por el entonces Ministerio de Salud de Fernando Ruiz (en el Gobierno de Iván Duque), se puede leer lo siguiente: “Al analizar la severidad presentada para el año 2020, se observa que la misma presenta un incremento a precios corrientes con respecto al año 2019 de 9,57 %; teniendo en cuenta que el año 2020 es una proyección. En cuanto a la frecuencia, se evidencia una disminución del 4,48 %”.

Ahora, ¿la atención de esos enfermos más graves fue financiada íntegramente por el FOME? Este fondo recibió recursos, dice la Contraloría, por alrededor de $40.5 billones, de los que $15,9 billones se dispusieron para hacer frente a la emergencia sanitaria. Lo clave de esto, según el ente de control, es que las EPS “no tuvieron que invertir recursos de la UPC ni de los presupuestos máximos para la atención en salud de sus afiliados, por conceptos asociados a la pandemia”. Si los colombianos dejaron de ir al médico y las EPS no tuvieron que gastar recursos en atención del Covid-19, para la Contraloría, la plata les sobró.

Sin embargo, las EPS no están completamente de acuerdo con eso. El Espectador conoció que en las reuniones que Acemi ha tenido con la Contraloría, el gremio ha defendido que es simplista asumir eso. En primer lugar, explica Cruz, los más de $15 billones que se dispusieron para atender la emergencia sanitaria no entraron en su totalidad a costear la atención por covid-19 que asumieron las EPS. Por ejemplo, dice, se usaron recursos para otorgar bonificaciones extraordinarias al personal médico, y otro tanto fluyó hacia actores diferentes a las EPS. Es el caso del monto que se giró a la red de prestadores (como clínicas y hospitales) para la ampliación de capacidades e instalaciones con el fin de atender a la población enferma.

Para costear la atención de los pacientes con covid-19, el Estado usó dos estrategias. En primer lugar, envió dinero extra a las EPS para cubrir los costos de atender el covid-19, a medida que se iban agotando los fondos habituales del sistema de salud. Para verificar ese agotamiento, Minsalud estableció entonces un esquema de seguimiento. Según Acemi, estos recursos fueron reconocidos para un periodo muy corto, que coincidió con los meses más álgidos de la pandemia en 2020. El Estado también creó lo que llamó “canastas covid-19″, un mecanismo a través del cual se buscó reconocer  a las EPS por servicios y tecnologías para la atención del covid-19. Entre ellas, por ejemplo, la atención hospitalaria básica, atención hospitalaria media y atención en servicio de Unidad de Cuidado Intensivo.

Ambos puntos son pruebas, para Acemi, de que las EPS no gastaron menos recursos durante la pandemia. Tanto es así, dicen, que el Gobierno se vio obligado a girar los extras debido a los grandes costos. Extras que, agregan, no llegaron con puntualidad. “En lo que se refiere a las canastas covid-19, los recursos girados fueron del orden de los $1.8 billones y apenas se pagaron en la vigencia de 2021. Es decir, que las EPS no contaron con recursos adicionales para afrontar la fase más aguda de la pandemia (2020). Otros $700.000 millones se reconocieron en el 2022 a través de la figura de excedentes de canastas”, dice Acemi. Otros pagos, como el reconocimiento de los recursos de las pruebas que usaron millones de colombianos, ha tomado casi 4 años, con pagos en cada una de las vigencias.

En conclusión, para Acemi las EPS no solo no gastaron menos recursos durante la pandemia, sino que además no recibieron recursos excepcionales de la Nación durante el año 2020. “Estos recursos llegaron tarde y en el mejor de los casos financiaron el 2% del total de gasto en salud causado durante los años 2020 y 2021″, muy lejos de los más de $40 billones que tenía el FOME, e incluso de los $15 billones que se destinaron para salud.

El lío jurídico

Independientemente de si los recursos fueron, o no, suficientes, para la Contraloría es claro que 24 EPS gastaron recursos de la UPC de 2020, pagando deudas de servicios que se prestaron en años diferentes al 2020, lo que incumple el llamado principio de “anualidad”.

Para la Contraloría, los recursos de la salud y el manejo que de ellos hacen las EPS deben someterse a lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, una norma que regula la planeación, la ejecución y el control del presupuesto público en el país. Entre los principios que establece, está el de anualidad.

La tesis de la Contraloría es que, como los recursos de la salud son públicos, las EPS deben gestionarlos bajo el Estatuto Orgánico del Presupuesto. Se trata de una discusión muy compleja. “En términos generales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son públicos”, dice Daniela Arbeláez Galeano, abogada de Holland & Knight, en donde enfoca su labor en derecho público, administrativo y contratación estatal. El tribunal, continúa Arbeláez, “siempre se ha enfocado en indicar que, dada la naturaleza de tales recursos, sobre las EPS recaen responsabilidades asignadas por ley, de acuerdo con las cuales se les exige un máximo de cuidado con los recursos públicos que administran”.

¿Eso quiere decir que los recursos por UPC deben ser gastados durante la vigencia fiscal, como dice la Contraloría? Para la abogada no es tan claro eso, “pues, tal afirmación no considera las particularidades y todo el proceso que, al menos a nivel presupuestal, debe seguirse, así como tampoco atiende a las diferencias que existen entre ejecución presupuestal, pagos, desembolsos y uso adecuado de los recursos”.

Para el Ministerio de Hacienda tampoco es claro que la ley indique eso. “Respecto a la existencia o no de una norma que disponga una prohibición a las EPS para el pago de servicios de salud prestados en vigencias anteriores con una UPC posterior, actualmente el ordenamiento jurídico no prevé una norma en este sentido”, se puede leer en una respuesta a un derecho de petición que contestó a la EPS Famisanar.

Más adelante, Minhacienda dice: “El principio de anualidad previsto en el Decreto Ley 111 de 1996–Estatuto Orgánico del Presupuesto– (...) no aplica a las EPS”. Esa norma, explica, dice en su artículo 3 el objeto de aplicación, en el cual no incluye a las EPS, por lo cual, “estas entidades no hacen parte del Presupuesto General de la Nación. Desde el punto de vista presupuestal no existe norma que señale la anualidad de los recursos de la UPC”.

En otra respuesta que envió el Ministerio de Salud a Famisanar, esa cartera señala que “existen diferentes normas con el fin de garantizar el pago de servicios de salud a los prestadores de los mismos, sin que exista una prohibición específica para que se garantice el pago a los prestadores de los servicios”.

En esa línea de argumentos jurídicos, Acemi agrega que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-480 de 1997, decretó la naturaleza de los recursos del sistema de salud como parafiscales, “por lo que no deben seguir las normas consignadas en el estatuto. En este sentido, la tesis de la Contraloría iría en contravía de la jurisprudencia vigente”. A las EPS también les parece contradictorio que, mientras la Contraloría asegura que ellas no pueden usar los recursos de la salud para pagar deudas viejas, el Estado sí lo pueda hacer a través de estrategias como la Ley de Punto Final que, precisamente, se creó para pagar las deudas acumuladas del sistema, incluyendo aquellas generadas en años anteriores.

Justamente, la ley de Punto Final es un buen ejemplo para entender las contradicciones que algunos ven en la tesis de la Contraloría: “Es absurdo, porque si el principio de anualidad aplica para las EPS, tendría que aplicar para todos los demás actores. Por ejemplo, la Adres. Si le sobra plata de 2023, ¿no la puede usar en gastos que no sean del 2023? No es verdad. Con eso es que se complementan los del 2024″,  ejemplifica Diana Cárdenas, quien fue directora de la Adres en el pasado. “Además, cuando nosotros hicimos Punto Final, nos encontramos, dependiendo de la norma, con facturas y cuentas de salud de hasta 10 años después de que los servicios de salud fueran prestados. Y se tenían que pagar. Si la UPC es anual, entonces tiene que ser anual para todo mundo, incluyendo a los prestadores”.

Cárdenas se refiere al tiempo que tienen los hospitales y clínicas para presentar las facturas de los servicios que prestaron a las EPS. De hecho, esa también fue una pregunta que Famisanar le hizo al Minsalud y al Minhacienda en su derecho de petición. Este último fue claro en su respuesta: “(...) actualmente el ordenamiento jurídico no prevé una norma especial que señale un término para la radicación de facturas por parte de los prestadores a las EPS”.

Para Cárdenas es simple: “si yo reconozco que usted tiene derecho a reclamarme el pago de una cuenta hasta por dos años, o tres años, o por diez años, quiere decir que yo voy a pagar cuentas vencidas”. Y para pagar cuentas de servicios, las EPS usan la UPC.

El propio Estado paga algunos de sus compromisos financieros en el sistema de salud con retraso. En relación, por ejemplo, con los presupuestos máximos (aquellos servicios que se cubren con dineros que no son de la UPC), los ajustes de la vigencia 2020 fueron reconocidos durante las vigencias fiscales 2021 y 2022. Es decir, en un desfase de casi dos años por parte del Gobierno Nacional. Incluso el ministro Guillermo Alfonso Jaramillo reconoció, a la salida de un debate de control político la semana pasada, que su cartera debe más de 200.000 millones de la vigencia 2022, que se pagaran “apenas Hacienda tenga caja”.

Otros conocedores del sistema como Iván Jiménez, magíster y especialista en Derecho y Seguridad Social y quien ha asesorado a prestadores y a EPS, ponen el foco en lo que podría significar para el sistema de salud asumir que las EPS deben cumplir la anualidad: “Sería condenar a los acreedores de las EPS (proveedores, hospitales y clínicas, entre otros) a que nunca les paguen las deudas, si durante el año la plata no alcanzó para pagarles, y que arranquen de «ceros» al año siguiente”. Jiménez se refiere a la dinámica de facturación, cobro y pago de los servicios en el sistema de salud colombiano, que es muy distinta (y mucho más compleja) de lo que se puede creer a simple vista.

En términos más simples: cuando una persona va al médico a practicarse, por ejemplo, una radiografía o una cirugía, el hospital debe pedir una autorización a la EPS. Si esta autoriza el procedimiento, el hospital podrá practicarlo y luego deberá presentar una factura a la EPS para cobrar ese servicio, que idealmente debería pagarse en los siguientes 90 días, en un escenario ideal. Sin embargo, el hospital podría cometer errores al presentar la factura, o la EPS, tras recibirla, podría objetar ciertos aspectos (glosarla), lo que podría generar un proceso de “negociación” que puede alargarse meses o años.

Este tipo de situaciones son característica de lo que algunos llaman un ‘sistema de aseguramiento de cola media’, donde el ciclo desde que alguien se enferma hasta que se paga por esa enfermedad toma tiempo. “Por eso, es común que aparezcan deudas de dos o tres años atrás” dice Cruz, de Acemi. Si las EPS solo pueden pagar con la UPC los servicios que se hayan prestado el año vigente, ¿qué va a pasar con todas las deudas de años atrás que tienen con las IPS?

Una respuesta podría ser, en efecto, las llamadas reservas técnicas, una garantía que las EPS deben tener para asegurar que cuentan con los fondos suficientes para cubrir futuras obligaciones. De hecho, en la respuesta del Ministerio de Hacienda a Famisanar, esa cartera señala que “(...) debe considerarse que, con cada prestación de servicios facturados, la EPS tiene la obligación de realizar las reservas presupuestales para que cuando se facturen los servicios, se paguen con cargo al valor reservado”.

El Ministerio de Salud ha criticado que las EPS no cumplen con esa obligación. “Pero, fue el Estado el que autorizó a las EPS a gastarse esas reservas técnicas en 2020, y también lo volvió a autorizar en este gobierno. Además, a las EPS se les exigió tener reservas solo a partir del 2016. ¿Las deudas anteriores a ese año no cuentan? No hay que olvidar, tampoco, la insuficiencia de la UPC”, dice Cárdenas.

Esa insuficiencia parece ser el punto en común de todas las discusiones actuales en el sistema de salud: para un sector, si la plata de la UPC no alcanza, lo más natural es que las EPS  acumulen cartera y deudas. “La UPC es anual y debería alcanzar para el año, pero si no alcanza, las deudas toca pagarlas con los recursos que entren, y el principal recurso es la UPC. Una EPS no puede capitalizarse todos los años porque generaría una burbuja para los accionistas”, dice Jiménez.

“La verdadera pregunta podría ser, ¿existían o no existían esas deudas que pagaron las EPS?”, opina la exdirectora de la Adres. “El rollo es si la deuda es 100% real o si hay factores de corrupción”, complementa Jiménez, “porque hay IPS que cobran servicios no prestados”. O EPS que pudieron priorizar en esos pagos a hospitales que son de su propiedad (integración vertical). Pero sobre esto, nada dijo la Contraloría.

El informe de la Contraloría, que señaló a 24 EPS de un uso indebido de billonarios recursos, ha desatado una discusión que amenaza con llegar a los tribunales. El Espectador conoció dos respuestas que el Ministerio de Salud y el Ministerio de Hacienda enviaron a una importante EPS, después de que esta presentara derechos de petición tras los señalamientos de la Contraloría. En las comunicaciones hay conceptos que, en algunos apartes, parecen cuestionar una tesis clave del informe del ente de control.

Aunque los hallazgos que presentó el contralor, Carlos Hernán Rodríguez, suman $12,1 billones, un gran grueso de esa cifra se encuentra en un ítem. Según la Contraloría, en 2020 las EPS usaron $5.4 billones de la UPC (la plata que les gira el Estado para garantizar el plan de beneficios en salud), pagando facturas que no eran de ese año.

(Lea: No, ni en Colombia, ni en las Américas, se ha identificado el clado Ib de mpox)

“Con estos recursos se pagaron carteras vencidas o prescritas, de hasta 18 años hacia atrás”, le explicó en ese momento el Contralor Delegado para Salud, Julián Niño, a este periódico. Es decir, estas entidades pagaron deudas viejas que tenían con los hospitales. Nueva EPS, por ejemplo, usó $2,7 billones; Sura, $235.000 millones; Sanitas, alrededor de $342.000 millones; y Famisanar destinó medio billón de pesos.

El problema, decía el funcionario, es que estas empresas no podían usar esa plata para ese fin, debido a un principio jurídico que se conoce como “anualidad”. En términos simples, lo que esto quiere decir es que, para la Contraloría, las EPS están obligadas a usar los recursos de la UPC en gastos del año en el que fueron recibidos. Es decir, la UPC de 2020 solo podía ser usada para pagar facturas de servicios de 2020. Sin embargo, es esa tesis la que ha generado controversia, pues, según las EPS y algunos expertos, desconoce cómo funciona el sistema.

(Lea: Estos son los 15 medicamentos desabastecidos en agosto en Colombia, según el Invima)

En 2020, ¿se gastó menos?

Para entender el enredo alrededor de la anualidad y el conflicto que está enfrentando a las EPS con los entes de control, hay que situarse en 2020. El año más severo de la pandemia por Covid-19 en el mundo, también fue, para la Contraloría, un año de ganancias “extraordinarias” para las EPS: de $6,8 billones.

¿Por qué? Para el ente de control, la mayoría de los colombianos dejaron de ir a consultas médicas, exámenes, laboratorios o cirugías no vitales, pues estaban, o encerrados, o enfermos por Covid-19. Y estos últimos, según la Contraloría, fueron atendidos totalmente con recursos que no provenían de la UPC, sino del llamado Fondo de Mitigación de Emergencias (o FOME), que era costeado por el Estado. En términos simples, para la Contraloría las EPS tuvieron excedentes porque no tuvieron en qué gastarse la plata.

Pero, para Mario Fernando Cruz, vicepresidente técnico y de estudios de Acemi (que reúne a las EPS del régimen contributivo), la Contraloría se equivoca. “Los colombianos sí dejaron de ir al médico por lo que siempre iban, pero eso no redujo el gasto. Los costos sí se incrementaron. Hubo una reconfiguración de la demanda de servicios”, dice.

Según Acemi, en 2020, si bien “muchos colombianos dejaron de ir a sus actividades rutinarias de salud, otros sufrieron graves afectaciones a causa del Covid-19. Cerca de 350.000 personas pasaron por Unidades de Cuidados Intensivos, y una cifra semejante estuvo hospitalizada en otros servicios”. Esto refleja, para ese gremio, algo que se denomina “un aumento en la severidad”. Es decir, las personas dejaron de ir tanto al médico, pero los que fueron, lo hicieron por afectaciones graves (que necesitaron procesos complejos y caros para el sistema).

De hecho, en el Estudio de Suficiencia de la UPC del año 2022, realizado por el entonces Ministerio de Salud de Fernando Ruiz (en el Gobierno de Iván Duque), se puede leer lo siguiente: “Al analizar la severidad presentada para el año 2020, se observa que la misma presenta un incremento a precios corrientes con respecto al año 2019 de 9,57 %; teniendo en cuenta que el año 2020 es una proyección. En cuanto a la frecuencia, se evidencia una disminución del 4,48 %”.

Ahora, ¿la atención de esos enfermos más graves fue financiada íntegramente por el FOME? Este fondo recibió recursos, dice la Contraloría, por alrededor de $40.5 billones, de los que $15,9 billones se dispusieron para hacer frente a la emergencia sanitaria. Lo clave de esto, según el ente de control, es que las EPS “no tuvieron que invertir recursos de la UPC ni de los presupuestos máximos para la atención en salud de sus afiliados, por conceptos asociados a la pandemia”. Si los colombianos dejaron de ir al médico y las EPS no tuvieron que gastar recursos en atención del Covid-19, para la Contraloría, la plata les sobró.

Sin embargo, las EPS no están completamente de acuerdo con eso. El Espectador conoció que en las reuniones que Acemi ha tenido con la Contraloría, el gremio ha defendido que es simplista asumir eso. En primer lugar, explica Cruz, los más de $15 billones que se dispusieron para atender la emergencia sanitaria no entraron en su totalidad a costear la atención por covid-19 que asumieron las EPS. Por ejemplo, dice, se usaron recursos para otorgar bonificaciones extraordinarias al personal médico, y otro tanto fluyó hacia actores diferentes a las EPS. Es el caso del monto que se giró a la red de prestadores (como clínicas y hospitales) para la ampliación de capacidades e instalaciones con el fin de atender a la población enferma.

Para costear la atención de los pacientes con covid-19, el Estado usó dos estrategias. En primer lugar, envió dinero extra a las EPS para cubrir los costos de atender el covid-19, a medida que se iban agotando los fondos habituales del sistema de salud. Para verificar ese agotamiento, Minsalud estableció entonces un esquema de seguimiento. Según Acemi, estos recursos fueron reconocidos para un periodo muy corto, que coincidió con los meses más álgidos de la pandemia en 2020. El Estado también creó lo que llamó “canastas covid-19″, un mecanismo a través del cual se buscó reconocer  a las EPS por servicios y tecnologías para la atención del covid-19. Entre ellas, por ejemplo, la atención hospitalaria básica, atención hospitalaria media y atención en servicio de Unidad de Cuidado Intensivo.

Ambos puntos son pruebas, para Acemi, de que las EPS no gastaron menos recursos durante la pandemia. Tanto es así, dicen, que el Gobierno se vio obligado a girar los extras debido a los grandes costos. Extras que, agregan, no llegaron con puntualidad. “En lo que se refiere a las canastas covid-19, los recursos girados fueron del orden de los $1.8 billones y apenas se pagaron en la vigencia de 2021. Es decir, que las EPS no contaron con recursos adicionales para afrontar la fase más aguda de la pandemia (2020). Otros $700.000 millones se reconocieron en el 2022 a través de la figura de excedentes de canastas”, dice Acemi. Otros pagos, como el reconocimiento de los recursos de las pruebas que usaron millones de colombianos, ha tomado casi 4 años, con pagos en cada una de las vigencias.

En conclusión, para Acemi las EPS no solo no gastaron menos recursos durante la pandemia, sino que además no recibieron recursos excepcionales de la Nación durante el año 2020. “Estos recursos llegaron tarde y en el mejor de los casos financiaron el 2% del total de gasto en salud causado durante los años 2020 y 2021″, muy lejos de los más de $40 billones que tenía el FOME, e incluso de los $15 billones que se destinaron para salud.

El lío jurídico

Independientemente de si los recursos fueron, o no, suficientes, para la Contraloría es claro que 24 EPS gastaron recursos de la UPC de 2020, pagando deudas de servicios que se prestaron en años diferentes al 2020, lo que incumple el llamado principio de “anualidad”.

Para la Contraloría, los recursos de la salud y el manejo que de ellos hacen las EPS deben someterse a lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, una norma que regula la planeación, la ejecución y el control del presupuesto público en el país. Entre los principios que establece, está el de anualidad.

La tesis de la Contraloría es que, como los recursos de la salud son públicos, las EPS deben gestionarlos bajo el Estatuto Orgánico del Presupuesto. Se trata de una discusión muy compleja. “En términos generales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son públicos”, dice Daniela Arbeláez Galeano, abogada de Holland & Knight, en donde enfoca su labor en derecho público, administrativo y contratación estatal. El tribunal, continúa Arbeláez, “siempre se ha enfocado en indicar que, dada la naturaleza de tales recursos, sobre las EPS recaen responsabilidades asignadas por ley, de acuerdo con las cuales se les exige un máximo de cuidado con los recursos públicos que administran”.

¿Eso quiere decir que los recursos por UPC deben ser gastados durante la vigencia fiscal, como dice la Contraloría? Para la abogada no es tan claro eso, “pues, tal afirmación no considera las particularidades y todo el proceso que, al menos a nivel presupuestal, debe seguirse, así como tampoco atiende a las diferencias que existen entre ejecución presupuestal, pagos, desembolsos y uso adecuado de los recursos”.

Para el Ministerio de Hacienda tampoco es claro que la ley indique eso. “Respecto a la existencia o no de una norma que disponga una prohibición a las EPS para el pago de servicios de salud prestados en vigencias anteriores con una UPC posterior, actualmente el ordenamiento jurídico no prevé una norma en este sentido”, se puede leer en una respuesta a un derecho de petición que contestó a la EPS Famisanar.

Más adelante, Minhacienda dice: “El principio de anualidad previsto en el Decreto Ley 111 de 1996–Estatuto Orgánico del Presupuesto– (...) no aplica a las EPS”. Esa norma, explica, dice en su artículo 3 el objeto de aplicación, en el cual no incluye a las EPS, por lo cual, “estas entidades no hacen parte del Presupuesto General de la Nación. Desde el punto de vista presupuestal no existe norma que señale la anualidad de los recursos de la UPC”.

En otra respuesta que envió el Ministerio de Salud a Famisanar, esa cartera señala que “existen diferentes normas con el fin de garantizar el pago de servicios de salud a los prestadores de los mismos, sin que exista una prohibición específica para que se garantice el pago a los prestadores de los servicios”.

En esa línea de argumentos jurídicos, Acemi agrega que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-480 de 1997, decretó la naturaleza de los recursos del sistema de salud como parafiscales, “por lo que no deben seguir las normas consignadas en el estatuto. En este sentido, la tesis de la Contraloría iría en contravía de la jurisprudencia vigente”. A las EPS también les parece contradictorio que, mientras la Contraloría asegura que ellas no pueden usar los recursos de la salud para pagar deudas viejas, el Estado sí lo pueda hacer a través de estrategias como la Ley de Punto Final que, precisamente, se creó para pagar las deudas acumuladas del sistema, incluyendo aquellas generadas en años anteriores.

Justamente, la ley de Punto Final es un buen ejemplo para entender las contradicciones que algunos ven en la tesis de la Contraloría: “Es absurdo, porque si el principio de anualidad aplica para las EPS, tendría que aplicar para todos los demás actores. Por ejemplo, la Adres. Si le sobra plata de 2023, ¿no la puede usar en gastos que no sean del 2023? No es verdad. Con eso es que se complementan los del 2024″,  ejemplifica Diana Cárdenas, quien fue directora de la Adres en el pasado. “Además, cuando nosotros hicimos Punto Final, nos encontramos, dependiendo de la norma, con facturas y cuentas de salud de hasta 10 años después de que los servicios de salud fueran prestados. Y se tenían que pagar. Si la UPC es anual, entonces tiene que ser anual para todo mundo, incluyendo a los prestadores”.

Cárdenas se refiere al tiempo que tienen los hospitales y clínicas para presentar las facturas de los servicios que prestaron a las EPS. De hecho, esa también fue una pregunta que Famisanar le hizo al Minsalud y al Minhacienda en su derecho de petición. Este último fue claro en su respuesta: “(...) actualmente el ordenamiento jurídico no prevé una norma especial que señale un término para la radicación de facturas por parte de los prestadores a las EPS”.

Para Cárdenas es simple: “si yo reconozco que usted tiene derecho a reclamarme el pago de una cuenta hasta por dos años, o tres años, o por diez años, quiere decir que yo voy a pagar cuentas vencidas”. Y para pagar cuentas de servicios, las EPS usan la UPC.

El propio Estado paga algunos de sus compromisos financieros en el sistema de salud con retraso. En relación, por ejemplo, con los presupuestos máximos (aquellos servicios que se cubren con dineros que no son de la UPC), los ajustes de la vigencia 2020 fueron reconocidos durante las vigencias fiscales 2021 y 2022. Es decir, en un desfase de casi dos años por parte del Gobierno Nacional. Incluso el ministro Guillermo Alfonso Jaramillo reconoció, a la salida de un debate de control político la semana pasada, que su cartera debe más de 200.000 millones de la vigencia 2022, que se pagaran “apenas Hacienda tenga caja”.

Otros conocedores del sistema como Iván Jiménez, magíster y especialista en Derecho y Seguridad Social y quien ha asesorado a prestadores y a EPS, ponen el foco en lo que podría significar para el sistema de salud asumir que las EPS deben cumplir la anualidad: “Sería condenar a los acreedores de las EPS (proveedores, hospitales y clínicas, entre otros) a que nunca les paguen las deudas, si durante el año la plata no alcanzó para pagarles, y que arranquen de «ceros» al año siguiente”. Jiménez se refiere a la dinámica de facturación, cobro y pago de los servicios en el sistema de salud colombiano, que es muy distinta (y mucho más compleja) de lo que se puede creer a simple vista.

En términos más simples: cuando una persona va al médico a practicarse, por ejemplo, una radiografía o una cirugía, el hospital debe pedir una autorización a la EPS. Si esta autoriza el procedimiento, el hospital podrá practicarlo y luego deberá presentar una factura a la EPS para cobrar ese servicio, que idealmente debería pagarse en los siguientes 90 días, en un escenario ideal. Sin embargo, el hospital podría cometer errores al presentar la factura, o la EPS, tras recibirla, podría objetar ciertos aspectos (glosarla), lo que podría generar un proceso de “negociación” que puede alargarse meses o años.

Este tipo de situaciones son característica de lo que algunos llaman un ‘sistema de aseguramiento de cola media’, donde el ciclo desde que alguien se enferma hasta que se paga por esa enfermedad toma tiempo. “Por eso, es común que aparezcan deudas de dos o tres años atrás” dice Cruz, de Acemi. Si las EPS solo pueden pagar con la UPC los servicios que se hayan prestado el año vigente, ¿qué va a pasar con todas las deudas de años atrás que tienen con las IPS?

Una respuesta podría ser, en efecto, las llamadas reservas técnicas, una garantía que las EPS deben tener para asegurar que cuentan con los fondos suficientes para cubrir futuras obligaciones. De hecho, en la respuesta del Ministerio de Hacienda a Famisanar, esa cartera señala que “(...) debe considerarse que, con cada prestación de servicios facturados, la EPS tiene la obligación de realizar las reservas presupuestales para que cuando se facturen los servicios, se paguen con cargo al valor reservado”.

El Ministerio de Salud ha criticado que las EPS no cumplen con esa obligación. “Pero, fue el Estado el que autorizó a las EPS a gastarse esas reservas técnicas en 2020, y también lo volvió a autorizar en este gobierno. Además, a las EPS se les exigió tener reservas solo a partir del 2016. ¿Las deudas anteriores a ese año no cuentan? No hay que olvidar, tampoco, la insuficiencia de la UPC”, dice Cárdenas.

Esa insuficiencia parece ser el punto en común de todas las discusiones actuales en el sistema de salud: para un sector, si la plata de la UPC no alcanza, lo más natural es que las EPS  acumulen cartera y deudas. “La UPC es anual y debería alcanzar para el año, pero si no alcanza, las deudas toca pagarlas con los recursos que entren, y el principal recurso es la UPC. Una EPS no puede capitalizarse todos los años porque generaría una burbuja para los accionistas”, dice Jiménez.

“La verdadera pregunta podría ser, ¿existían o no existían esas deudas que pagaron las EPS?”, opina la exdirectora de la Adres. “El rollo es si la deuda es 100% real o si hay factores de corrupción”, complementa Jiménez, “porque hay IPS que cobran servicios no prestados”. O EPS que pudieron priorizar en esos pagos a hospitales que son de su propiedad (integración vertical). Pero sobre esto, nada dijo la Contraloría.