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Se encuentra en el Congreso el proyecto de Ley 600 de la Cámara, que por iniciativa del Ministerio de las TIC busca adoptar medidas preventivas y asignar responsabilidades con el loable propósito de proteger los derechos de la niñez, infancia y adolescencia en los medios de comunicación, incluyendo internet. Más allá de su encomiable fin, la forma como lo lleva a cabo es muy peligrosa para la libertad de expresión en Colombia.
La ponencia para primer debate hizo un análisis de derecho comparado de normas esencialmente de la primera década de este siglo -con la excepción de la de Chile, de 2017-, que trata sobre todo de regulación a los medios de comunicación tradicionales, pero ninguna habla de internet.
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De entrada, la ponencia no reflexionó sobre las particularidades de internet a la hora de analizar las tensiones del proyecto frente a la libertad de expresión y ni siquiera se detuvo a considerarlo como un derecho que también se ejerce en la niñez y la adolescencia. Eso sí, durante las dos reuniones de socialización del proyecto de ley, que el Ministerio de las TIC realizó recientemente, esta cartera insistió en que la iniciativa estaba en línea con las recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre los niños y las niñas en el entorno digital, que son de mayo de 2021.
Hace bien el Ministerio al citar esta disposición a la que Colombia adhirió y que actualiza la versión de 2012. Vale la pena, además, decir que como parte de estas recomendaciones de la OCDE también se actualizó la tipología de riesgos de 2011 y con ella fue publicada una “Guía para los proveedores de servicios digitales”. Es decir, contrario a lo que vieron los ponentes en Colombia, la OCDE reconoció que durante la última década el mundo digital cambió y toca ponernos a tono, pero además identificó que temas como los riesgos y los intermediarios de internet son centrales en esta discusión.
Según la OCDE, este documento fue producido con el propósito de ayudar a los gobiernos a enfrentar los desafíos tecnológicos, legales y de política para apoyar a los niños y las niñas a la hora de conseguir las oportunidades del entorno digital y enfrentar los crecientes riesgos que pueden encontrar en este espacio.
Para este análisis escogí cuatro puntos del proyecto de ley vinculados con internet para compararlos a la luz de las recomendaciones de la OCDE y les encimo al final una reflexión sobre participación ciudadana.
Los problemas
Lo primero que hay que decir es que mientras las recomendaciones de la OCDE hablan de internet como un espacio de ejercicio de derechos que debe ser facilitado a los niños y las niñas (y acto seguido menciona que deben minimizarse los riesgos), el proyecto de Ley 600 se aproxima al tema desde el temor.
La iniciativa del Ministerio de las TIC aborda los riesgos como el eje de la norma, incluyendo a la población adolescente: no hace ningún esfuerzo por imaginar el espacio digital como facilitador de los derechos de esta población a la que tampoco tiene caracterizada. Así, por ejemplo, la motivación del proyecto de ley solo habla de generalidades en relación con el aumento del acceso a internet (sin datos diferenciales por edad o género, por ejemplo) y profundiza en los riesgos identificados por el programa “Te protejo”. El miedo prima, sobre todo, si se trata de internet.
Este abordaje es un mal comienzo y termina por afectar a la población que quiere proteger: desconoce su autonomía y afecta su propia libertad de expresión en extremos que ya la Corte colombiana ha moderado. Asimismo, las recomendaciones de la OCDE piden respetar la libertad de expresión de esta población y proponen usar la alfabetización digital para apoyar a niños y niñas, justamente para que ellos entiendan los riesgos, desarrollen pensamiento crítico y entiendan las reglas que giran alrededor de las plataformas digitales. Es importante resaltar que las recomendaciones de la OCDE son para niños y niñas, y no mencionan adolescentes, como sí lo hace el proyecto de ley del Ministerio.
En segundo lugar, y siguiendo la misma línea, las recomendaciones de la OCDE precisamente se refieren a la educación como la clave en este asunto. También dicen que las categorías de los riesgos se deberían medir de acuerdo con la edad, madurez y las circunstancias de esta población.
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Estas recomendaciones no hablan ampliamente de contenidos potencialmente dañinos. Al contrario, promueven la categorización del contenido para diferenciar los riesgos. ¿Cómo funciona esto? Se entiende mejor con un ejemplo: no es lo mismo hablar de difusión de contenido sexual, que de piezas de mercadeo digital sobre productos ilegales para algunos, como el alcohol. Para la OCDE es claro que una cosa es el acceso de los contenidos para una bebé de dos años y otra para un niño de 11.
¿Qué decir, entonces, si hablamos de un chico de 15 años o una joven de 17 años? Como el proyecto de ley establece la necesidad de controlar -bloquear o evitar la difusión- de los contenidos a los que acceden por cualquier medio de comunicación niños, niñas y adolescentes en Colombia, entonces no distingue entre bebés y jóvenes. Y esta diferenciación es clave, tanto para los efectos operativos del proyecto como para el desarrollo y libre ejercicio de los derechos de esta población.
Es más, esta falta de caracterización y diferenciación se expresa también cuando el proyecto define qué es un medio de comunicación, algo que hace de forma muy amplia, que incluye expresamente a internet y puede terminar abarcando a cualquier persona que cree contenido en línea. Esto es preocupante y muy por fuera de los lineamientos de la OCDE.
En tercer lugar, las recomendaciones de la OCDE hablan de crear un comité de control o supervisión de lo que serían las políticas de alto nivel y de una potencial estrategia nacional en este tema. El proyecto de ley, en cambio, se refiere a un comité de censura, sin requisitos de independencia y mucho menos de control, con poderes exagerados. Y esto se propone sin que se haya justificado hasta ahora, de manera clara y suficiente, su necesidad y proporcionalidad, salvo con afirmaciones generales del tipo “los jueces no saben de la parte técnica de internet, por eso se necesita un comité”.
Las generalidades no paran ahí. El proyecto de ley define muy ampliamente el contenido “potencialmente” peligroso. Lo que será prohibido lo establece una “comisión de expertos” que definirá el catálogo de contenidos a bloquear y que puede, además, proponer medidas técnicas o administrativas de control parental y filtrado. En la comisión estará Bienestar Familiar y el Ministerio de las TIC con un variado grupo de expertos que tendrán voz, pero no voto.
Por ninguna parte las recomendaciones de la OCDE hablan de bloqueos y control de contenidos. Al contrario, se refieren a la necesidad de tomar medidas proporcionales y respetuosas de los derechos humanos. En otras palabras: las decisiones deben ser proporcionales a los riesgos, basadas en evidencia, balanceadas, privilegiar la libertad de expresión de esta población y no afectar otros derechos.
El cuarto punto a considerar es que las recomendaciones de la OCDE son cuidadosas al abordar el tema de la responsabilidad de intermediarios. Su “Guía para los proveedores de servicios digitales” tampoco incentiva el bloqueo de contenidos. Es más, los documentos de la OCDE son expresos en hacer un llamado a que los gobiernos no afecten indebidamente la provisión de servicios o limiten la innovación, que puede promover un espacio seguro y benéfico para los niños y niñas.
En el proyecto de Ley 600 la implementación de estas medidas para internet estará a cargo de las empresas intermediarias, es decir, las compañías privadas que facilitan los diversos servicios que nos permiten usar internet. Sin ninguna previsión sobre la diferencia que hay entre ellas -no es claro que el legislador diferencie, por ejemplo, entre quien da acceso a internet de quien presta el servicio de hospedaje de contenidos-, la norma les prohíbe en general hospedar materiales que puedan afectar, directa o indirectamente, a esa población. Y también las obliga a denunciar y bloquear -incluso con herramientas técnicas- los contenidos que puedan causarles daño a niños, niñas y adolescentes.
Es decir, no diferencian entre lo que pueden hacer los diferentes intermediarios y les asignan funciones judiciales. ¿Por qué es preocupante esto? Porque unas entidades privadas deberían comenzar a tomar decisiones acerca de cuáles son los contenidos que deben circular en internet.
Esto va en franca contravía con la jurisprudencia constitucional colombiana, que ha dicho que los intermediarios de internet no son responsables por el contenido que publiquen las personas que usan sus servicios, pues asignarles esa responsabilidad puede obstaculizar la libre expresión y darles poder de regular el flujo de información en internet. Para la Corte, la responsabilidad es de quien publica la información directamente.
No digo que sea fácil: uno de los grandes retos legislativos actuales no es insistir en la autorregulación de estos poderosos actores, sino que discutamos democráticamente cómo regulamos su responsabilidad sin desbalancear no solo el ecosistema de derechos humanos, sino también el económico. Hay que reconocer que serán pocas las empresas que queden en Colombia si les dicen que deben responder por cualquier cosa que publiquen las personas que usan sus servicios. El punto es que a nadie le conviene que se responsabilice en forma tan absurda a los privados, como lo hace la futura ley.
También hay que decir que esta no es la primera vez que se propone culpar al cartero por el contenido de los mensajes que viajan en las cartas. En los albores de lo que se conoció como la Ley Lleras se intentó responsabilizar a los intermediarios de internet por el contenido que circula a través de sus servicios. En ese entonces se reconoció que esta era una idea pésima.
Finalmente, mientras las recomendaciones de la OCDE hablan de responsabilidad compartida (que supone cooperación y un compromiso positivo, y anima a que sucedan diálogos multisectoriales), los proyectos de ley que son de interés del Gobierno responden más a una estrategia de aplicar el método “rápido y furioso”, como ya es costumbre.
La iniciativa se presenta sin mayor socialización multisectorial, se empuja por el Congreso con la maquinaria política de la administración Duque y con justificaciones lapidarias de cómo el Estado sabe, mejor que cualquiera de nosotros, lo que nos conviene.
Esto es lo que está pasando con el proyecto de Ley 600, que no solo se presentó sin consensos sociales, sino que se empuja de afán en nombre de la infancia y la adolescencia del país. Es más, en las reuniones de socialización el Ministerio de las TIC, la cartera dice que las críticas y advertencias sobre impacto a la libertad de expresión son ataques, desconociendo a quienes participan en estos encuentros y sus legítimas preocupaciones. Hay que decir que no se han atendido los reclamos sobre la necesidad de someter el proyecto al trámite especial y de mayorías calificadas correspondientes a una ley estatutaria, toda vez que esta norma afecta la libertad de expresión y se ocupa de los derechos de una población especialmente protegida, como lo son los niños, niñas y adolescentes.
Nos guste o no la OCDE, sus lineamientos proponen esfuerzos serios de elaboración de políticas públicas. ¿Cómo puede el Gobierno decir que se inspira en ellos cuando nada nos permite avalar semejante afirmación?
* Directora Fundación Karisma.