¿Se podría hablar de usos justos en derecho de autor en Colombia?

Continúa hasta el 23 de septiembre la fase de comentarios públicos al proyecto de ley que busca revivir la polémica Ley Lleras, una iniciativa que, a pesar de haber sido presentada en 2011, aún sigue sin estar aprobada debido a varios inconvenientes.

La Ley Lleras tiene dos vertientes y una de estas lidia directamente con la forma como se entiende el derecho de autor en la era digital, o al menos desde la visión que impone el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; es a raíz de la firma de este documento que Colombia adquirió el compromiso de modificar el estado del derecho de autor en el país. (Lea "La Ley Lleras regresa")

Lo que preocupa a muchos sectores es que esta revisión se haga mal hecha y a las carreras (una posibilidad que parece verse reflejada en los numerosos intentos por aprobar la iniciativa), en vez de dar un debate de fondo acerca de cómo se armonizan los derechos de los productores de contenido, las necesidades de los usuarios de internet y las dinámicas mismas de la red para distribuir información.

Uno de los puntos álgidos en este aspecto tiene que ver con las limitaciones y excepciones al derecho de autor, un asunto regulado en Colombia por varias normas, tanto locales como regionales. Incluso, hay quienes hablan de la aceptación en el país de los usos justos, una visión más amplia de cómo se manejan contenidos protegidos y que, valga la pena decirlo, parece adaptarse más a las realidades de la era de internet.

Dos académicos de la Universidad Sergio Arboleda hacen un sesudo análisis de cómo se podría plantear esta posibilidad en Colombia, ahora que el proyecto de ley está de nuevo en marcha y ya que este año debe presentarse de nuevo ante el Congreso.

El texto, escrito por Mónica Hernández y Luis Angel Madrid Berroterán, hace parte de una serie de documentos de investigación que la Fundación Karisma ha publicado y que hablan acerca de derechos fundamentales y libertades civiles en entornos digitales. 

El siguiente es un resumen del documento, cuya versión completa se puede consultar aquí.

***

El sistema internacional de derechos de autor reconoce la importancia de las limitaciones y excepciones para asegurar que el conocimiento desarrolle o aumente el bienestar de la sociedad, por medio del fomento de la creatividad y el apoyo a la diseminación. El rol de las limitaciones y las excepciones en la promoción del bienestar social es un asunto que importa, no sólo a los usuarios del conocimiento, sino también a los autores. Sin un apropiado balance entre la protección y el acceso, “el sistema internacional de los derechos de autor no sólo empobrecería al público en general, sino que además, debilitaría su propia habilidad de prolongar y premiar la iniciativa a la creación en un futuro a largo plazo.”

En búsqueda de este balance, algunos países (incluyendo Colombia) implementaron un catálogo de limitaciones y excepciones específicas que se ajusta a sus necesidades domésticas. No obstante, los países de derecho consuetudinario establecieron la teoría de “uso justo/ trato justo”, la cual resulta aplicable a casos concretos para los que la utilización del material protegido por derechos de autor no suponga una infracción a los derechos de los creadores, todo esto a través de la utilización de una lista no exhaustiva de usos permitidos. Dos países lideran el desarrollo de esta teoría, Estados Unidos y Reino Unido. El presente documento explica las particularidades de estos dos sistemas. 

En primer lugar, la doctrina del Uso permisible o Uso justo de EEUU se origina de una interpretación judicial que fue luego codificada en el estatuto de derechos de autor americano. La doctrina se compone de una lista no exhaustiva de posibles usos permitidos: crítica, reportaje de noticias, comentarios, enseñanza, incluyendo la investigación. Además, se compone de una serie de factores como: el propósito por el cual se utiliza la obra, su naturaleza, la cantidad y la esencia de la porción utilizada en relación con toda la obra protegida, entre otros. Estos factores son utilizados por los jueces para determinar si en un caso específico se da un uso justo o si la utilización del material efectivamente deviene en una violación a los derechos exclusivos de los autores. La flexibilidad que brindan los factores mencionados han permitido una aplicación del uso justo en un entorno digital. 

Por su parte, la doctrina del fair dealing o “trato justo” en Reino Unido establece una serie de excepciones específicas enumeradas en el estatuto de derechos de autor de 1988, lo que indica una especie de filtro denominado categorías. Cualquier situación que se relacione con una violación o infracción a los derechos de autor debe pasar, en primer lugar, por el filtro de las categorías para luego poder determinar la existencia de un posible uso justo.

La lista de categorías de uso permisivo se enmarca en tres grandes grupos: estudio o investigación privados, crítica o comentario, y reportaje de noticias actuales. Así, el supuesto infractor deberá probar el cumplimiento de tres factores: la situación deberá encuadrar en una de las categorías mencionadas, el trato deberá ser justo de acuerdo con el criterio del derecho consuetudinario y, finalmente, deberá existir conocimiento suficiente del trabajo o de la creación original protegida cuando la situación encaje dentro de las categorías. Resulta importante mencionar que el corazón del fair use en los EEUU no se limita a reconocer el uso justo en la lista mencionada, sino que va un paso más allá analizando cada situación en específico, utilizando una serie de factores que ayudan al juez a establecer la existencia o no de una violación a los derechos de autor.

La doctrina de trato justo del Reino Unido se compone de dos etapas de análisis. La primera, se relaciona con la cualificación del caso a estudiar dentro de las categorías enumeradas. Una vez cumplida esta etapa, se procede a analizar la cuestión del uso justo en sí.

De otro lado los países de origen civilista como Taiwán, China o Corea del Sur han implementado el trato justo en sus legislaciones. En Suramérica, en países como Brasil ya se habla de una reforma a la ley de derechos de autor pro trato justo o fair dealing. Aun cuando esto todavía se está debatiendo, es claro el mensaje: los países están reformando sus leyes y adaptándolas a los cambios tecnológicos con el fin de equilibrar nuevamente la balanza entre los derechos patrimoniales de los autores y el interés general.

La propuesta para Colombia incluye la formación de una lista categórica tal y como se utiliza en el modelo británico, y la inclusión de una serie de factores, no exhaustivos, que podrían ser tomados de la doctrina americana del uso justo.

En adición, urge la inclusión de una normativa criminal en la cual se establezcan penas para todo aquel que refrene o prevenga a los usuarios de ejercer el derecho de uso justo encuadrado en la ley de derechos de autor.

En Colombia, una de las preocupaciones más alarmantes en relación con la inclusión de una doctrina de uso justo radica en la posible violación de los artículos 61 (la regulación de los derechos intelectuales de acuerdo con las formalidades de la ley) y 203 (sujeción del juez a la ley) de la Constitución Política. También preocupa la posible violación al deber de ajustar las limitaciones y excepciones al derecho de autor a la llamada regla de los tres pasos, consagrada en la Decisión Andina 351 de 1993, porque no cumpliría la característica de ser legales y taxativas.

En respuesta a esta preocupación, afirmamos que la creación de un sistema de limitaciones como el que se propuso anteriormente no generaría una contraposición con dicha regla ni contravendría las facultades del legislador. Así lo estableció la Corte Constitucional Colombiana: “De lo anterior es posible concluir que el régimen de protección de los derechos de autor y de los derechos conexos se desenvuelve en el ámbito de la ley, y que la Constitución no impone criterios rígidos, ni modalidades específicas de protección, ni excluye la posibilidad de adoptar determinados sistemas, sino que deja un amplio margen de configuración legislativa sobre el particular.”

En cuanto a la regla de los tres pasos introducida en los diferentes Tratados Internacionales, algunos académicos (con los cuales coincidimos) consideran que ésta no fue pensada como un modelo rígido de prohibición en relación con las limitaciones o excepciones a los derechos de autor, sino que fue instituida para reconciliar los diferentes tipos de excepciones que ya existían para el momento en que fue pensada.

También mencionaron que la regla es abstracta, es una fórmula abierta que podría ser acomodada a un amplio rango de excepciones.

Una reforma y ampliación del capítulo de excepciones y limitaciones de la ley de derecho de autor colombiana no solo traería beneficios inmediatos como el libre acceso a las ideas contenidas en obras protegidas, sino que, en el largo plazo, crearía un escudo de protección frente a los efectos de una escala irracional en el costo económico del acceso a la información y promovería la competencia justa, el progreso tecnológico y científico así como el desarrollo social, cultural y económico.

Continúa hasta el 23 de septiembre la fase de comentarios públicos al proyecto de ley que busca revivir la polémica Ley Lleras, una iniciativa que, a pesar de haber sido presentada en 2011, aún sigue sin estar aprobada debido a varios inconvenientes.

La Ley Lleras tiene dos vertientes y una de estas lidia directamente con la forma como se entiende el derecho de autor en la era digital, o al menos desde la visión que impone el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos; es a raíz de la firma de este documento que Colombia adquirió el compromiso de modificar el estado del derecho de autor en el país. (Lea "La Ley Lleras regresa")

Lo que preocupa a muchos sectores es que esta revisión se haga mal hecha y a las carreras (una posibilidad que parece verse reflejada en los numerosos intentos por aprobar la iniciativa), en vez de dar un debate de fondo acerca de cómo se armonizan los derechos de los productores de contenido, las necesidades de los usuarios de internet y las dinámicas mismas de la red para distribuir información.

Uno de los puntos álgidos en este aspecto tiene que ver con las limitaciones y excepciones al derecho de autor, un asunto regulado en Colombia por varias normas, tanto locales como regionales. Incluso, hay quienes hablan de la aceptación en el país de los usos justos, una visión más amplia de cómo se manejan contenidos protegidos y que, valga la pena decirlo, parece adaptarse más a las realidades de la era de internet.

Dos académicos de la Universidad Sergio Arboleda hacen un sesudo análisis de cómo se podría plantear esta posibilidad en Colombia, ahora que el proyecto de ley está de nuevo en marcha y ya que este año debe presentarse de nuevo ante el Congreso.

El texto, escrito por Mónica Hernández y Luis Angel Madrid Berroterán, hace parte de una serie de documentos de investigación que la Fundación Karisma ha publicado y que hablan acerca de derechos fundamentales y libertades civiles en entornos digitales. 

El siguiente es un resumen del documento, cuya versión completa se puede consultar aquí.

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El sistema internacional de derechos de autor reconoce la importancia de las limitaciones y excepciones para asegurar que el conocimiento desarrolle o aumente el bienestar de la sociedad, por medio del fomento de la creatividad y el apoyo a la diseminación. El rol de las limitaciones y las excepciones en la promoción del bienestar social es un asunto que importa, no sólo a los usuarios del conocimiento, sino también a los autores. Sin un apropiado balance entre la protección y el acceso, “el sistema internacional de los derechos de autor no sólo empobrecería al público en general, sino que además, debilitaría su propia habilidad de prolongar y premiar la iniciativa a la creación en un futuro a largo plazo.”

En búsqueda de este balance, algunos países (incluyendo Colombia) implementaron un catálogo de limitaciones y excepciones específicas que se ajusta a sus necesidades domésticas. No obstante, los países de derecho consuetudinario establecieron la teoría de “uso justo/ trato justo”, la cual resulta aplicable a casos concretos para los que la utilización del material protegido por derechos de autor no suponga una infracción a los derechos de los creadores, todo esto a través de la utilización de una lista no exhaustiva de usos permitidos. Dos países lideran el desarrollo de esta teoría, Estados Unidos y Reino Unido. El presente documento explica las particularidades de estos dos sistemas. 

En primer lugar, la doctrina del Uso permisible o Uso justo de EEUU se origina de una interpretación judicial que fue luego codificada en el estatuto de derechos de autor americano. La doctrina se compone de una lista no exhaustiva de posibles usos permitidos: crítica, reportaje de noticias, comentarios, enseñanza, incluyendo la investigación. Además, se compone de una serie de factores como: el propósito por el cual se utiliza la obra, su naturaleza, la cantidad y la esencia de la porción utilizada en relación con toda la obra protegida, entre otros. Estos factores son utilizados por los jueces para determinar si en un caso específico se da un uso justo o si la utilización del material efectivamente deviene en una violación a los derechos exclusivos de los autores. La flexibilidad que brindan los factores mencionados han permitido una aplicación del uso justo en un entorno digital. 

Por su parte, la doctrina del fair dealing o “trato justo” en Reino Unido establece una serie de excepciones específicas enumeradas en el estatuto de derechos de autor de 1988, lo que indica una especie de filtro denominado categorías. Cualquier situación que se relacione con una violación o infracción a los derechos de autor debe pasar, en primer lugar, por el filtro de las categorías para luego poder determinar la existencia de un posible uso justo.

La lista de categorías de uso permisivo se enmarca en tres grandes grupos: estudio o investigación privados, crítica o comentario, y reportaje de noticias actuales. Así, el supuesto infractor deberá probar el cumplimiento de tres factores: la situación deberá encuadrar en una de las categorías mencionadas, el trato deberá ser justo de acuerdo con el criterio del derecho consuetudinario y, finalmente, deberá existir conocimiento suficiente del trabajo o de la creación original protegida cuando la situación encaje dentro de las categorías. Resulta importante mencionar que el corazón del fair use en los EEUU no se limita a reconocer el uso justo en la lista mencionada, sino que va un paso más allá analizando cada situación en específico, utilizando una serie de factores que ayudan al juez a establecer la existencia o no de una violación a los derechos de autor.

La doctrina de trato justo del Reino Unido se compone de dos etapas de análisis. La primera, se relaciona con la cualificación del caso a estudiar dentro de las categorías enumeradas. Una vez cumplida esta etapa, se procede a analizar la cuestión del uso justo en sí.

De otro lado los países de origen civilista como Taiwán, China o Corea del Sur han implementado el trato justo en sus legislaciones. En Suramérica, en países como Brasil ya se habla de una reforma a la ley de derechos de autor pro trato justo o fair dealing. Aun cuando esto todavía se está debatiendo, es claro el mensaje: los países están reformando sus leyes y adaptándolas a los cambios tecnológicos con el fin de equilibrar nuevamente la balanza entre los derechos patrimoniales de los autores y el interés general.

La propuesta para Colombia incluye la formación de una lista categórica tal y como se utiliza en el modelo británico, y la inclusión de una serie de factores, no exhaustivos, que podrían ser tomados de la doctrina americana del uso justo.

En adición, urge la inclusión de una normativa criminal en la cual se establezcan penas para todo aquel que refrene o prevenga a los usuarios de ejercer el derecho de uso justo encuadrado en la ley de derechos de autor.

En Colombia, una de las preocupaciones más alarmantes en relación con la inclusión de una doctrina de uso justo radica en la posible violación de los artículos 61 (la regulación de los derechos intelectuales de acuerdo con las formalidades de la ley) y 203 (sujeción del juez a la ley) de la Constitución Política. También preocupa la posible violación al deber de ajustar las limitaciones y excepciones al derecho de autor a la llamada regla de los tres pasos, consagrada en la Decisión Andina 351 de 1993, porque no cumpliría la característica de ser legales y taxativas.

En respuesta a esta preocupación, afirmamos que la creación de un sistema de limitaciones como el que se propuso anteriormente no generaría una contraposición con dicha regla ni contravendría las facultades del legislador. Así lo estableció la Corte Constitucional Colombiana: “De lo anterior es posible concluir que el régimen de protección de los derechos de autor y de los derechos conexos se desenvuelve en el ámbito de la ley, y que la Constitución no impone criterios rígidos, ni modalidades específicas de protección, ni excluye la posibilidad de adoptar determinados sistemas, sino que deja un amplio margen de configuración legislativa sobre el particular.”

En cuanto a la regla de los tres pasos introducida en los diferentes Tratados Internacionales, algunos académicos (con los cuales coincidimos) consideran que ésta no fue pensada como un modelo rígido de prohibición en relación con las limitaciones o excepciones a los derechos de autor, sino que fue instituida para reconciliar los diferentes tipos de excepciones que ya existían para el momento en que fue pensada.

También mencionaron que la regla es abstracta, es una fórmula abierta que podría ser acomodada a un amplio rango de excepciones.

Una reforma y ampliación del capítulo de excepciones y limitaciones de la ley de derecho de autor colombiana no solo traería beneficios inmediatos como el libre acceso a las ideas contenidas en obras protegidas, sino que, en el largo plazo, crearía un escudo de protección frente a los efectos de una escala irracional en el costo económico del acceso a la información y promovería la competencia justa, el progreso tecnológico y científico así como el desarrollo social, cultural y económico.