Los pormenores del histórico laudo de la Ruta del Sol en el que perdió Odebrecht

El Estado colombiano no puede responder por la corrupción de Odebrecht. Punto. De esta manera, el tribunal de arbitramento que resolvió el pleito entre la Concesionaria Ruta del Sol y la nación estableció que no va a salir un peso del presupuesto del país para pagar deudas que, por haber pagado sobornos, hoy tiene la obra. La decisión quedó plasmada en un documento de 699 páginas y tanto el mundo político como el judicial le han echado cabeza para crear posibles nuevos escenarios. Por ejemplo, ¿es posible que el tribunal haya olvidado decir algo? ¿Existe la probabilidad de que el concesionario reciba sanciones más fuertes? ¿Qué interpretación del laudo beneficiaría a los perdedores?

El Estado colombiano no puede responder por la corrupción de Odebrecht. Punto. De esta manera, el tribunal de arbitramento que resolvió el pleito entre la Concesionaria Ruta del Sol y la nación estableció que no va a salir un peso del presupuesto del país para pagar deudas que, por haber pagado sobornos, hoy tiene la obra. La decisión quedó plasmada en un documento de 699 páginas y tanto el mundo político como el judicial le han echado cabeza para crear posibles nuevos escenarios. Por ejemplo, ¿es posible que el tribunal haya olvidado decir algo? ¿Existe la probabilidad de que el concesionario reciba sanciones más fuertes? ¿Qué interpretación del laudo beneficiaría a los perdedores?

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Las respuestas a estas preguntas están por conocerse. Las partes del laudo tienen hasta este miércoles para presentar las aclaraciones y adiciones que encuentren necesarias. Todas, desde la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), Odebrecht, sus socios colombianos, Episol, de Corficolombiana, y CSS Constructores, hasta la Procuraduría, están estudiando con lupa el laudo y la estrategia para seguir el pleito, pues las aclaraciones y adiciones en estos casos son habituales. No es para menos. La decisión del tribunal de declarar la nulidad del contrato del tramo dos de la Ruta del Sol dejó muy mal parados a la concesionaria y a los bancos que le prestaron el dinero para las obras.

El motivo del malestar es que sus pretensiones eran 18 veces más grandes que lo que el tribunal ordenó pagar. Odebrecht y sus socios pedían alrededor de $3,8 billones. Pero la cifra que reconoció el laudo es solo de $211.273 millones. El tribunal aclaró que parte de ese monto tiene que salir del dinero que ya tiene la concesionaria en su fiducia ($187.000 millones). Sobre los $24.000 millones que faltan, la ANI tendrá que pagarlos en cinco pagos anuales, pues no hay duda de que estos dineros deben entregarse, ya que el Estado recibió el 52 % de la obra. Y según la ley, esto se debe reconocer económicamente, pues el país no puede sacar provecho de un bien sin pagarlo.

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Para llegar a esa cifra, los árbitros del pleito, Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González, tuvieron en cuenta por lo menos el trabajo de tres peritos que presentaron las partes del proceso y ellos mismos contrataron uno para resolver sus dudas. Revisaron nueve teras de información, miles de documentos de la concesionaria e inclusive las facturas falsas que utilizó Odebrecht para dar apariencia de legalidad al dinero que usó para pagar sobornos. Aunque fuentes cercanas al proceso dijeron a este diario que es posible que las partes refuten esa cifra y digan que no corresponde a la realidad, hay quienes aseguran que está respaldada en los documentos del tribunal.

Pero quienes conocen con detalle cada una de las páginas de este histórico fallo apuntan que, en lugar de revisar la cifra y evitar que las pérdidas de la concesionaria sean tan altas, el tribunal omitió pronunciarse sobre un tema crucial que le traería todavía más aprietos. Según la Ley 1882 de 2018 —la base que utilizaron los árbitros para soportar su decisión—, la concesionaria responsable del delito que dio a lugar a la anulación del negocio estaría obligada a pagarle a la entidad estatal, en este caso la ANI, el 5 % del valor del contrato o un monto que en derecho se conoce como cláusula penal pecuniaria, en caso de que se haya pactado al momento de la negociación de la obra.

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La cifra se definiría según lo que esté escrito en el contrato y solo se sabrá cuál de las dos es si el tribunal acepta esta sanción y la agrega al laudo. Sobre la ley que permitiría esta sanción, la 1882, su importancia no ha pasado de agache. Desde que se empezó a discutir en el Congreso, voces críticas, como la del excontralor Edgardo Maya, se hicieron escuchar. Maya fue uno de los fuertes contradictores de la norma, pues, en sus palabras, se trataba de un “un sacrilegio de la mayor indignidad”, no solo porque podía abrir la puerta para que el Estado tuviera que responder por los dineros que se pierden en escándalos de corrupción, sino porque la ley, tal como estaba, era retroactiva.

Pese a sus reproches, el Congreso la aprobó a mediados del año pasado. Maya decidió entonces demandarla ante la Corte Constitucional con la esperanza de que, si la declaraba inconstitucional, no pudiera aplicarse a casos anteriores a 2018. Su propuesta la respaldó la Procuraduría, que consideró que la norma, en vez de sancionar conductas indebidas, como actos de corrupción, permitía exigir al Estado millonarias indemnizaciones. Sin embargo, el alto tribunal no lo hizo y decidió declarar que la norma cumplía con lo establecido en la Constitución Política, con la condición de que solo podía aplicarse para proteger a los inversionistas, acreedores y financiadores de buena fe.

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Esto, para los conocedores del derecho financiero y el caso Odebrecht, fue una jugada que impactó directamente al tribunal de arbitramento y que, en principio, buscaba amparar a los bancos que invirtieron en el proyecto. A los árbitros no les quedó otra opción que aplicar la ley cuestionada y fue así como declararon que el contrato de la Ruta del Sol se debía declarar nulo por los hechos de corrupción confesados y condenados por la justicia. Quienes esperaban que la norma demandada por Maya los beneficiara no tuvieron en cuenta que el tribunal iba a aplicar la ley de manera completamente contraria a lo que los terceros de buena fe esperaban.

En el caso de los bancos, el ejemplo más problemático, el laudo estableció que esa protección no era posible porque la concesionaria no logró probar que el dinero invertido por los bancos se utilizó para un bien público, requisito fundamental para poder amparar sus inversiones. Y no se cumplió porque parte de esa plata fue a parar a los bolsillos de quienes recibieron sobornos. Expertos en derecho tributario explicaron que las pretensiones de la concesionaria no podía pagarlas el Estado porque no todas correspondieron a obras construidas y son Odebrecht y sus socios los que deben asumir el resto de esos costos, incluida la deuda billonaria con las entidades financieras.

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En el sector financiero hay una interpretación diferente de la Ley 1882 y el pago a los terceros de buena fe. En sus alegatos ante el tribunal, los bancos señalaron que sus créditos a la concesionaria llegaron a sumar $2,4 billones, de los cuales se les deben $1,2 billones, más $260.000 millones de intereses. Según su análisis, la ley es clara en advertir que en la liquidación del contrato debía incluirse su deuda y que, de no alcanzar los recursos, el Estado debía responder. Es decir, mientras unos consideran que el tribunal fue preciso en establecer que la cifra a la que hace referencia la Ley 1882 es de $211.000 millones, los bancos —y hasta algunos sectores políticos— consideran que se deben tener en cuenta los $1,4 billones que les deben.

Desde Corficolombiana, del Grupo Aval, explicaron que reconocen la cifra que emitió el laudo pues son respetuosos de la institucionalidad y la justicia. Sin rodeos sentenciaron que los siete bancos que prestaron al proyecto perdieron la plata. Consultados por este diario, la entidad señaló: “Lo que viene es la liquidación de la concesionaria, que es lo mejor que nos puede pasar. Pero los recursos que se tienen como patrimonio ($187.000 millones) no van a alcanzar. Si bien las deudas con los empleados, la DIAN, los proveedores y contratistas se saldan con esos recursos, las de los bancos no. Es un duro golpe al sistema financiero y un riesgo para el desarrollo del país”.

A esta posición se sumó Asobancaria. En un comunicado de prensa sostuvo que para “el país lo más importante es salvaguardar la seguridad jurídica, que garantice un escenario de estabilidad para los inversionistas”. Frente a la decisión del tribunal, el gremio indicó que respaldaba la institucionalidad y las decisiones judiciales. Sin embargo, agregó que, a pesar de que el laudo reconoció los derechos de los terceros, sus efectos extienden “un manto de incertidumbre que afectará el apetito a futuro de nuestros agremiados y de la banca internacional en los proyectos de infraestructura”. En pocas palabras, el fallo de los árbitros ocasionará que se disminuyan las inversiones.

Lo que es claro para varios actores del pleito es que la decisión jamás buscó desincentivar la inversión en los proyectos de infraestructura, pues “si algo ha probado este escándalo de Odebrecht es que los problemas surgen no por las reglas que pone el Estado, sino porque quienes reciben la plata de los bancos son corruptos”, señaló una fuente. Sobre esta situación, a lo largo del documento los árbitros señalaron, por ejemplo, que la contabilidad de la concesionaria y Consol, la empresa que crearon Odebrecht, Episol y CSS para ejecutar obras, se “contaminó” de contratos que sirvieron como vehículo para pagar sobornos y que su intención fue cobrar esas coimas al Estado.

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Otro de los argumentos que se han esgrimido desde el sector financiero es que los recursos que se dejaron de pagar pertenecen a los ahorradores, por lo que la decisión del laudo también afectó a todos los colombianos. Sin embargo, para otras partes del pleito, esta es una aseveración contradictoria pues, de lo contrario, esa deuda la habría asumido el Estado, cuyos recursos provienen de los bolsillos de los ciudadanos. Un panorama que perjudicaría a más personas de las que tienen sus ahorros en los siete bancos que invirtieron en el proyecto del tramo 2 de la Ruta del Sol: Itaú, Bancolombia, Davivienda, Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Popular y Banco AV Villas.

Asimismo, expertos en el tema bancario apuntaron que las entidades financieras son las responsables de la administración de esos recursos que captaron, por lo que su deber es hacer un análisis de los riesgos a la hora de aceptar multimillonarios créditos. Por esta vía es que apuntan los reclamos contra los bancos que se han escuchado desde el comienzo del escándalo de Odebrecht en 2016 y que se han acentuado con el laudo de esta semana. Desde 2015, cuando estalló el escándalo de corrupción en Brasil, poco o nada hicieron para gestionar la recuperación. Lo mismo sucedió cuando empezaron a emerger las evidencias del pago de sobornos para ganar el contrato.

Fuentes consultadas por este diario cuestionaron las razones por las que, en el proyecto de Ruta del Sol 2, los bancos desembolsaran todos los recursos de inmediato, sabiendo que estaban financiando casi el 99 % de la construcción de las obras y que los accionistas tenían una inversión menor. “Al hacer eso debían conocer los riesgos. Pero pareciera que no hicieron un estudio serio. El riesgo del sistema financiero no es invertir en infraestructura, ni en Colombia, es prestar plata a los corruptos”, concluyó un abogado experto en derecho financiero. Pero, entonces, ¿cómo pueden recuperar los bancos el dinero y de dónde tienen que salir los recursos?

Esta una pregunta con muchas respuestas posibles, pero todavía sin una certera. Uno de los pasos que siguen será la liquidación de la concesionaria, que, por su composición, no obliga a sus accionistas a responder por sus acreencias. Es decir, existe una responsabilidad limitada, lo que beneficiaría a Odebrecht y sus socios, pues no tendrían que asumir las deudas. Expertos consultados explicaron que los bancos podrían intentar recuperar los recursos con una demanda contra los socios del proyecto o, en su defecto, hacer efectivas las cláusulas de los contratos de crédito en los que la multinacional brasileña y Episol, a través de Corficolombiana, se comprometieron a respaldar financieramente los préstamos de la recién constituida concesionaria.

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Parte de la pelea entre las entidades financieras y la concesionaria es que serían fuego amigo, pues cuatro de los bancos que prestaron la plata son del Grupo Aval, el mismo dueño de Corficolombiana. Aún se desconoce qué harán los bancos para recuperar sus dineros. Pueden demandar a los accionistas o ir contra el Estado, al que le podrían exigir la aplicación de la ley que protege a terceros de buena fe. Mientras se conoce su estrategia, la expectativa está puesta en las aclaraciones y adiciones que se presentarán el miércoles y lo que definan los árbitros sobre ellas. Esto definirá el futuro del laudo, pues el paso a seguir serían las posibles apelaciones ante el Consejo de Estado, que tendría que estudiar si anula el laudo.

Paralelamente a lo que pase esta semana en el tribunal, este diario conoció que la Procuraduría pedirá unas medidas cautelares para solicitarles a los jueces de Colombia que impidan que la ANI tenga que desembolsar los $24.000 millones que ordenó el laudo. Para el Ministerio Público, el Estado no puede entregar ni un solo peso mientras la concesionaria no cumpla con la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diciembre del año pasado, que vale $800.000 millones. Un fallo que ha sido crucial en este proceso, ya que allí se reconoció que las acciones de Odebrecht y de sus socios afectaron el patrimonio público de Colombia y su moralidad administrativa.

Más allá de las interpretaciones y de los escenarios que faltan por conocerse, lo claro es que la decisión del tribunal de arbitramento representa una conquista histórica que quedará marcada como un capítulo más, no solo en la historia de la jurisprudencia colombiana y de la región, sino también en la memoria de los escándalos en el país. Sienta, además, un precedente en la contratación estatal pues queda claro que, en Colombia, la corrupción no paga.