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*Decano de Derecho, Universidad Santo Tomás. **Coordinadora Maestría en Derecho Penal, Universidad Santo Tomás.
Las condiciones de emergencia sanitaria causadas por la pandemia de la Covid-19 obligaron al gobierno nacional a expedir el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril del 2020, el cual, bajo un estricto marco normativo, habilitó los beneficios de la detención y prisión domiciliaria transitoria (por seis meses, prorrogables otros seis meses) a personas privadas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del país. Los considerandos del decreto expresan, entre otras cosas, que el artículo 49 de la Constitución Política consagra que la atención de la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y se debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Señala además, que la Ley 1751 de 2015, así como diversas sentencias de la Corte Constitucional, reconocen que la salud en conexidad con la vida es un derecho fundamental, y que, de conformidad con el artículo 104 del Código Penitenciario y Carcelario, al INPEC le asiste la responsabilidad de garantizar los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, en particular el derecho fundamental a la salud. Finalmente, que la política de ampliación de cupos ha sido insuficiente para hacerle frente a esta crisis, razón por la cual,los índices de hacinamiento siguen contribuyendo a lo que la misma Corte Constitucional ha denominado en tres sentencias como un Estado de Cosas Inconstitucional. En consecuencia, el decreto enfrenta dos crisis al mismo tiempo, una estructural (la del sistema penitenciario), otra coyuntural, el confinamiento en medio de la pandemia que pone en riesgo la salud de todas las personas que interactúan en los entornos de reclusión. En todo caso, es evidente la conexión entre la crisis del sistema y la pandemia en tanto que los riesgos de contagio masivo de la Covid-19 se incrementan exponencialmente por las condiciones en que se encuentra en la actualidad nuestro sistema penitenciario y carcelario.
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A finales de marzo de 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó un comunicado en el que instaba a todos los Estados de la región a enfrentar la grave situación en la que se encuentran las personas privadas de la libertad en medio de la pandemia, especialmente aquellas personas en situación de vulnerabilidad, quienes se enfrentan a un mayor riesgo de contagio y, en consecuencia, a un deterioro de la salud. La CIDH recomendó a los Estados tomar medidas que fueron incluidas en el Derecho 546 de 2020. Es por ello que el decreto concede medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de residencia del beneficiado o en el que el juez autorice, a las personas que se encontraren cumpliendo medida de aseguramiento de detención preventiva en centros de detención transitoria o establecimientos carcelarios y a las condenadas a penas privativas de libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con el fin de evitar el contagio de la enfermedad de la Covid-19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven.
El decreto contempla (entre otros casos) que sean concedidos estos beneficios a personas privadas de la libertad que padezcan enfermedades que pongan en grave riesgo su salud o su vida, o a quienes presentan movilidad reducida a causa de alguna discapacidad. Estos dos últimos casos deben estar debidamente acreditados.
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Curiosamente, estas dos circunstancias ponen en riesgo la salud de los reclusos en circunstancias normales, sin que se manifiesten en medio de la pandemia. No obstante, el sistema procesal ordinario a través del cual se tramitan y conceden beneficios, así como la vigilancia ordinaria que los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad deben realizar sobre las condiciones en que se encuentran las personas privadas de la libertad son medidas que difícilmente, en normalidad, se adoptan de forma eficaz y pronta. Así las cosas, los defectos del sistema penal ordinario se reproducen sin remedio alguno en el contexto del decreto que, si bien traduce las buenas intenciones del Gobierno Nacional, al final de cuentas no logra rebasar los obstáculos para su materialización que se derivan de la crisis estructural existente. Ello es así, no solo porque en el decreto hay una cantidad significativa de delitos que se excluyen del beneficio, o porque el procedimiento depende desde su inicio de la obligación del INPEC de verificar preliminarmente el cumplimiento los requisitos objetivos establecidos en el decreto para remitir la información a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivos, sino además porque los trámites en los casos de grave enfermedad o discapacidad que limite la movilidad de las personas privadas de la libertad condenadas dependen de acreditaciones médicas que difícilmente pueden expedirse en medio de la pandemia, entre otras razones porque el INPEC tiene la orden de no trasladar internos a clínicas u hospitales. Evidentemente, el quid del asunto está en la imposibilidad de realizar las buenas intenciones del decreto en un número significativo de casos, por los difíciles y engorrosos trámites que se acomodan al ritmo lento y al carácter anquilosado de las instituciones que los impulsan y resuelven.
En los casos en los que los reclusos padecen graves enfermedades la situación es especialmente compleja. Tal y como lo expresó la sentencia T-388 de 2013 de la Corte Constitucional, a la violencia del encierro y las condiciones de hacinamiento y deterioro de la infraestructura carcelaria, se suma la violación grave y sistemática del derecho a la salud, en abierta contradicción con el bloque de constitucionalidad que incluye, entre otros, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, adoptados por la Comisión Interamericana de derechos Humanos el 14 de marzo de 2008, que señala que las personas privadas de la libertad tienen derecho a la atención médica, psiquiátrica y odontológica adecuada con disponibilidad permanente de personal médico idóneo y acceso a medicamentos adecuados y gratuitos; así como a las existencia de medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como las personas que padecen graves enfermedades. Desafortunadamente, tal y como lo indican multiplicidad de documentos, entre los que se destaca el informe de Derechos Humanos del Sistema penitenciario (2017-2018) elaborado por el Grupo de Prisiones de la Universidad de los Andes, o el Informe sobre la Prestación de Servicios de Salud en Centros Penitenciarios y Carcelarios de Colombia de la Defensoría del Pueblo, siguen existiendo graves problemas para garantizar el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad por la escasez de personal médico de planta en proporción con el número de reclusos, así como de medicamentos y equipos técnicos. Esto, a pesar de las medidas que se derivaron de la promulgación de la Ley 1709 del 2014 que creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad que se encargaba a partir de ese momento de contratar la prestación de los servicios de salud de todos los centros de reclusión y que encomendaba a la USPEC el mejoramiento de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias para prestar un adecuado servicio de salud intramuros. Por demás, este fondo, en casos de privados de la libertad con afiliación a EPS, no tiene cobertura.
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La sentencia T-388 del 2013 señaló que la efectiva prestación del servicio de salud en los establecimientos penitenciarios debe cumplir dos condiciones mínimas:
- De sanidad e higiene en la infraestructura, consistente en espacios de atención prioritaria, medicamentos y áreas de paso.
- De personal médico multidisciplinar en salud que incluye médicos, enfermeros y psicólogos.
El tratamiento brindado a las personas privadas de la libertad no puede ser entonces una excepción, pues su derecho fundamental a la salud no sólo se encuentra relacionado con la vida y a la dignidad humana, sino que encuentra especial protección, tal y como lo expresa la Corte Constitucional en la Sentencia T – 127 de 2016 por la relación especial de sujeción del interno con el Estado y la ausencia de justificación para su limitación dentro del marco general del derecho punitivo.
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De esta manera, el Estado tiene la obligación especial de emplear todos los medios necesarios para garantizar tal acceso integral en el desarrollo de las actividades del establecimiento penitenciario que se caracteriza como el obligado de la organización y reglamentación de la salud de los reclusos. Es una realidad que en Colombia esto no se garantiza en condiciones normales y, menos aún, en tiempos de crisis.
A muchas de las personas recluidas con enfermedades graves se les interrumpe el tratamiento clínico, no se les provee de aquellos medicamentos que deben tomar periódicamente, no son remitidos oportunamente al médico tratante y, por ende, no tienen acceso a exámenes especializados o renovación de órdenes médicas por falta de valoración. Los traslados por razones médicas en la mayoría de los casos no ocurren y el incumplimiento de las citas médicas programadas son comunes.
En pandemia este fenómeno se ha agudizado en tanto que las citas se programan por tele-consulta y la interacción entre el establecimiento de reclusión y la EPS, la deficiencia de aparatos tecnológicos de comunicación y la indisponibilidad del privado de la libertad en el momento de la consulta traen consigo aplazamientos constantes. Muchos de estos enfermos requieren ayuda para realizar actividades que implican movimiento, tales como comer, aseo personal, ducharse, vestirse y desvestirse; razón por la cual, debe proveérseles de forma oportuna y prioritaria un cuidador permanente. Algunos establecimientos de reclusión se caracterizan por tener un único galeno asignado, por lo que la posibilidad de asignar, ingresar, mantener y garantizar un cuidador para privados de la libertad con movilidad reducida se convierte en una utopía.
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No cabe duda de que el incumplimiento de estos cuidados médicos, así como la especial situación de indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentran quienes no pueden movilizarse adecuadamente a causa de una enfermedad, ponen en riesgo grave la salud e incluso la vida de estas personas privadas de la libertad. Así mismo, que es muy alta la probabilidad de contagiarse del coronavirus, dado que la falta de movilidad les impide desarrollar con rigurosidad las medidas de cuidado sanitario necesarias para evitar el contagio, con el agravante de que las graves enfermedades preexistentes convertirían la enfermedad de la Covid-19 en un padecimiento con fatales consecuencias para el recluso. Los privados de la libertad adolecen de cualquier medida de bioseguridad. Ni siquiera reciben suministro de tapabocas y, si lo hacen, reciben uno por largos periodos de tiempo.
En suma, ni en condiciones ordinarias, ni en las condiciones especiales derivadas de la emergencia sanitaria y del consecuente Decreto 546 del 2020 es posible que se tramiten de forma expedita los beneficios de prisión o detención domiciliaria en los casos en los que personas privadas de la libertad padecen graves enfermedades y dificultades de movilidad. Las personas privadas de la libertad se enfrentan a la falta de comunicación y coordinación entre el sistema judicial, el sistema penitenciario y los sistemas de salud. No existe atención prioritaria en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, por ende, no hay garantía mínima de citas, medicamentos, terapias, atención. Entre tanto la persona sólo espera a que por algún lado sea atendida su situación, mientras los efectos de la enfermedad que le aquejan continúan produciéndose, con la esperanza de no contagiarse de Covid-19.
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Corolario: la concesión de los beneficios de detención y prisión domiciliaria transitoria en el marco del Decreto 546 del 14 de abril de 2020 depende de la intervención de múltiples instituciones, sin la inclusión y empoderamiento dentro de ellos de la persona privada de la libertad que padece una enfermedad grave o presenta una movilidad reducida. En estos casos, se requiere, además de lo ya enunciado, de un dictamen médico forense en el que se indique que la persona se encuentra en un estado de grave enfermedad. Es decir, que no basta con diagnosticar la enfermedad, no basta con que sea grave, sino además que la probabilidad de perder la vida a causa de dicha enfermedad sea inminente y que la persona, en el momento de su valoración, presente signos y síntomas que impliquen riesgo de muerte. Ello significa que, aunque las enfermedades de base de los reclusos pueden ser gravísimas, es poco probable que se dictamine su estado de grave enfermedad si no están, en el momento de la valoración, en un estado de muerte latente. Por último, en contravía a la lógica del sistema penal acusatorio de adversarios, los jueces se niegan a darle credibilidad a los dictámenes forenses realizados por médicos tratantes particulares y exigen que estos los realice el Instituto de Medicina Legal, institución que normalmente tiene dificultades para hacerlos de forma oportuna.