Contraataque de la Procuraduría contra Odebrecht, sus socios y bancos por laudo de Ruta del Sol

Hasta ahora Colombia le va ganando la pelea a Odebrecht y sus socios, quienes han querido recuperar a toda costa el dinero que perdieron luego de que el Estado anulara el contrato de la Ruta del Sol 2, por cuenta de los sobornos que pagaron los brasileños para conseguirlo. Pese a los triunfos del Estado, todavía falta un enfrentamiento crucial que ya llegó al Consejo de Estado, en donde se definirá si se cae el laudo arbitral que estableció que el país no puede pagar ni un peso por la corrupción de la multinacional. Los primeros en atacar en esta nueva instancia fueron Odebrecht, la Concesionaria Ruta del Sol, Corficolombiana, Episol y los bancos que prestaron el dinero para las obras.

(En contexto: Las nulidades de Odebrecht, Grupo Aval y los bancos al laudo arbitral de la Ruta del Sol 2)

Sin embargo, ante sus peros al laudo arbitral, la Procuraduría inició su contraataque. En el expediente ya reposa su respuesta a los argumentos de quienes perdieron con la decisión del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá que, en agosto de este año, emitió su histórica decisión en la que resolvió que la nación solo tendría que pagar $211.273 millones (el valor del 52 % de las obras que sí se entregaron y que el país debe reconocer). Una cifra mínima comparada con los más de $3,8 billones que quienes buscan tumbar el laudo exigieron ante los árbitros. El Ministerio Público fue contundente en su posición y explicó en detalle por qué la posición de quienes pidieron anular el laudo es inadmisible.

De entrada, la Procuraduría, en cabeza de Fernando Carrillo, señaló que de los nueve recursos de anulación que presentaron los brasileños, sus socios en Colombia y, por separado, los siete bancos que les prestaron el dinero para las obras -Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Popular y Banco AV Villas (todos del Grupo Aval), y Davivienda, Itaú y Bancolombia-, ninguno puede ser aceptado por el Consejo de Estado. Uno de los énfasis del ente de control es el tema de la caducidad del contrato, planteada por la contraparte para tumbar el laudo que no lo benefició.

(Lea también: El Estado no puede pagar por la corrupción de Odebrecht: tribunal de arbitramento)

Según los opositores del laudo, el tribunal de arbitramento no podía anular el contrato, pues ya no estaba dentro del tiempo permitido por la ley. Los cálculos que le presentaron al Consejo de Estado señalan que la anulación se debía hacer cinco años después de firmado el contrato fuente de la controversia. Es decir, el Estado debía solicitarla antes del 14 de enero de 2015, pues el negocio se firmó, con sobornos de por medio, el 14 de enero de 2010. Sin embargo, aseguran, el pleito arbitral comenzó ocho meses después, en agosto de 2015, y solo dos años después, en enero de 2017, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) pidió terminar el contrato.

Para la Procuraduría, el argumento de los bancos y los brasileños es ilógico, pues en este caso el escándalo de corrupción, que motivó la cancelación del contrato, se conoció seis años después de firmado el negocio. Y, en consecuencia, era imposible que el Estado pidiera su anulación cuando no sabía de las andanzas ilegales de los empresarios y funcionarios públicos. Para reforzar su posición, el Ministerio Público recordó un fallo del Consejo de Estado que, en septiembre del año pasado, decretó la muerte política de Bernardo Ñoño Elías Vidal y Plinio Olano por sus presuntos vínculos en el entramado de Odebrecht. En ese momento el alto tribunal enfrentó una situación similar.

(Lea también: Los pormenores del laudo del tribunal de arbitramento sobre Ruta del Sol 2)

En ese proceso de pérdida de investidura los tiempos para presentar el recurso también podían debatirse, pero el Consejo de Estado fue claro en que el período debía contarse desde que se conocieron los hechos ilegales. Es decir, no desde que se firmó el contrato (2010), sino desde que Colombia supo de los pagos de sobornos de Odebrecht en Colombia (2016). Al respecto, el alto tribunal agregó que ese término no se puede entender de otra manera, pues de lo contrario se “desafiaría no solo el principio milenario conforme al cual “nadie está obligado a lo imposible”, sino a la necesidad social sentida de activar todo medio jurídico posible en función de la lucha efectiva contra la corrupción”.

A partir de la posición del alto tribunal frente al caso del Ñoño y Olano, la Procuraduría agregó que considera problemático y deshonesto que Odebrecht, sus socios y los bancos quieran anular el laudo con este argumento y, además, que se trata de una postura irrespetuosa para la sociedad colombiana. Agregó que, de prosperar, el Consejo de Estado estaría permitiendo una situación problemática, pues el juez de los contratos, en este caso el tribunal arbitral, no tendría cómo pronunciarse sobre este tipo de controversias, haciendo casi imposible para las autoridades investigar casos de corrupción, identificar a sus protagonistas y castigar conductas ilegales.

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Entre pesos pesados

Pese a que los recursos de anulación llegaron al Consejo de Estado firmados por aparte por los bancos y socios del proyecto, hay un punto en el que coinciden todos. Quienes buscan anular el laudo aseguran que esa decisión fue caprichosa, que en lugar de tener en cuenta las pruebas que allegaron al caso, los jueces impusieron su criterio de justicia y fallaron en su propia ley. Esto, jurídicamente, se conoce como un fallo en conciencia o equidad. Lo que buscan ahora los brasileños, sus socios y los bancos es que, bajo estas supuestas faltas, el alto tribunal tumbe el laudo. Sin embargo, para la Procuraduría, los árbitros no incurrieron ni en irregularidades ni mucho menos en faltas.

Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González fueron los encargados de dirimir este tribunal de arbitraje. Para el Ministerio Público, los tres siguieron todos los lineamientos del derecho para lograr su decisión. Estudiaron con juicio todos los informes periciales y las pruebas que llegaron a sus escritorios, y hasta fueron más allá de lo que presentaron las partes sobre el caso. La Procuraduría recordó que fueron ellos, los árbitros, quienes anexaron un informe técnico que consiguieron para buscar una mirada más “neutral” del pleito judicial. Y, además, recalcó el hecho de que a un juez no se le puede poner una camisa de fuerza con las pruebas que se presenten, dejándolo como a un simple observador.

Como si fuera poco con estas advertencia, el contraataque de la Procuraduría agregó un antecedente determinante en la manera en que el tribunal tasó el dinero que debe pagar el Estado (los $211 mil millones). En varias páginas de las 600 que componen el laudo, los árbitros reprocharon el hecho de que ni Odebrecht ni la concesionaria (compuesta por los brasileños, Episol, Corficolombiana, el Grupo Aval y CSS Constructores), ni ningún otro actor, fue capaz de darle al tribunal un informe creíble de los estados financieros de sus cuentas que les permitiera determinar, con certeza, cuánto dinero del que llegó a sus bolsillos fue usado en pago de coimas.

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Sobre su desacuerdo con el pago ordenado al Estado, la Procuraduría añadió que todas las peticiones de los bancos para dejar sin piso el laudo se basan en esa disputa de números. Pero que después de revisar cada una de esas sumas, restas, multiplicaciones y cada número de esas operaciones, no hubo ningún error aritmético. Para el Ministerio Público, esta molestia se debe resolver en otro lugar, pues tienen derecho a demandar a la concesionaria por esas deudas. “Aquí el lío es que una parte de la concesionaria es del Grupo Aval y tres de los siete bancos son de este mismo grupo. Sería como demandarme a mí mismo por invertir mal mi propio dinero”, referenció un exconsejero de Estado.

Los sobrecostos que el desvío del dinero pudo generar y que no pudo establecer el tribunal de arbitramento fue una de las claves que les permitió a los árbitros establecer que Colombia no puede pagar por esa corrupción. Más allá de esta disputa jurídica, de peritos y hasta de errores matemáticos -pues los bancos, Corficolombiana y Odebrecht dicen que el laudo se equivocó en las fórmulas- hay otra razón, aunque menos técnica, que dejaría sin piso la pretensión de quienes buscan eliminar el fallo arbitral. Si de un lado de la pelea están pesos pesados del derecho, defendiendo los intereses de los brasileños, sus socios y las entidades financieras, como Daniel Posse, Juan Carlos Esguerra, Eduardo Zuleta, Humberto Meza, Liliana Sarmiento, Patricia Mier y José Roberto Sáchica, del lado contrario se equilibra la balanza.

Quienes, según estos juristas, impusieron sus criterios de justicia y olvidaron todas las reglas del derecho son nada más ni menos que tres de los más respetados abogados del país. Catalina Hoyos es socia fundadora de la firma Godoy-Hoyos, tiene un doctorado de la Universidad de Salamanca y la revista Cambio la catalogó como una de las mejores abogadas tributaristas. Carlos González tiene una especialización en Roma y una maestría en Estados Unidos. Además fue asesor del Ministerio de Transporte. Por último, Jorge Ibáñez ha sido conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Corte Constitucional, fue asesor de la Asamblea Constituyente en 1991 y trabajó en el Banco Interamericano de Desarrollo.

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“Los que cuestionan el fallo lo hacen de esta manera, porque el tribunal les dio una bofetada. Es que lo que les van a reconocer es 18 veces menor a lo que pedían. Además, estaban convencidos de que les iba a ir bien porque tenían todo a su favor”, refirió uno de los abogados que ha seguido de cerca el caso. Otro jurista financiero agregó que la posición de la Procuraduría es determinante, pues hasta ahora ha peleado de frente por evitar que el Estado responda por corrupción. Se refiere a que fue el Ministerio Público el que insistió en defender los dineros públicos y a que la entidad que dirige Fernando Carrillo ganó en primera instancia la acción popular contra la multinacional y sus socios.

Las entidades que siguen la postura de la Procuraduría son la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Agencia Nacional de Infraestructura. Sus recursos explicando por qué el laudo no puede caerse deben ser revisados en el Consejo de Estado. En los próximos días se espera saber el nombre del magistrado encargado de estudiarlos y de definir si el histórico fallo se queda sin piso jurídico. ¿Quién ganará este contrapunteo? Lo único claro es que unos buscan resolver una billonaria deuda con los bancos, por el dinero que se habría perdido en sobornos y, desde la orilla contraria, se sigue defendiendo, a capa y espada, que la corrupción en Colombia no se puede premiar de ningún modo.

Hasta ahora Colombia le va ganando la pelea a Odebrecht y sus socios, quienes han querido recuperar a toda costa el dinero que perdieron luego de que el Estado anulara el contrato de la Ruta del Sol 2, por cuenta de los sobornos que pagaron los brasileños para conseguirlo. Pese a los triunfos del Estado, todavía falta un enfrentamiento crucial que ya llegó al Consejo de Estado, en donde se definirá si se cae el laudo arbitral que estableció que el país no puede pagar ni un peso por la corrupción de la multinacional. Los primeros en atacar en esta nueva instancia fueron Odebrecht, la Concesionaria Ruta del Sol, Corficolombiana, Episol y los bancos que prestaron el dinero para las obras.

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Sin embargo, ante sus peros al laudo arbitral, la Procuraduría inició su contraataque. En el expediente ya reposa su respuesta a los argumentos de quienes perdieron con la decisión del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá que, en agosto de este año, emitió su histórica decisión en la que resolvió que la nación solo tendría que pagar $211.273 millones (el valor del 52 % de las obras que sí se entregaron y que el país debe reconocer). Una cifra mínima comparada con los más de $3,8 billones que quienes buscan tumbar el laudo exigieron ante los árbitros. El Ministerio Público fue contundente en su posición y explicó en detalle por qué la posición de quienes pidieron anular el laudo es inadmisible.

De entrada, la Procuraduría, en cabeza de Fernando Carrillo, señaló que de los nueve recursos de anulación que presentaron los brasileños, sus socios en Colombia y, por separado, los siete bancos que les prestaron el dinero para las obras -Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Popular y Banco AV Villas (todos del Grupo Aval), y Davivienda, Itaú y Bancolombia-, ninguno puede ser aceptado por el Consejo de Estado. Uno de los énfasis del ente de control es el tema de la caducidad del contrato, planteada por la contraparte para tumbar el laudo que no lo benefició.

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Según los opositores del laudo, el tribunal de arbitramento no podía anular el contrato, pues ya no estaba dentro del tiempo permitido por la ley. Los cálculos que le presentaron al Consejo de Estado señalan que la anulación se debía hacer cinco años después de firmado el contrato fuente de la controversia. Es decir, el Estado debía solicitarla antes del 14 de enero de 2015, pues el negocio se firmó, con sobornos de por medio, el 14 de enero de 2010. Sin embargo, aseguran, el pleito arbitral comenzó ocho meses después, en agosto de 2015, y solo dos años después, en enero de 2017, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) pidió terminar el contrato.

Para la Procuraduría, el argumento de los bancos y los brasileños es ilógico, pues en este caso el escándalo de corrupción, que motivó la cancelación del contrato, se conoció seis años después de firmado el negocio. Y, en consecuencia, era imposible que el Estado pidiera su anulación cuando no sabía de las andanzas ilegales de los empresarios y funcionarios públicos. Para reforzar su posición, el Ministerio Público recordó un fallo del Consejo de Estado que, en septiembre del año pasado, decretó la muerte política de Bernardo Ñoño Elías Vidal y Plinio Olano por sus presuntos vínculos en el entramado de Odebrecht. En ese momento el alto tribunal enfrentó una situación similar.

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En ese proceso de pérdida de investidura los tiempos para presentar el recurso también podían debatirse, pero el Consejo de Estado fue claro en que el período debía contarse desde que se conocieron los hechos ilegales. Es decir, no desde que se firmó el contrato (2010), sino desde que Colombia supo de los pagos de sobornos de Odebrecht en Colombia (2016). Al respecto, el alto tribunal agregó que ese término no se puede entender de otra manera, pues de lo contrario se “desafiaría no solo el principio milenario conforme al cual “nadie está obligado a lo imposible”, sino a la necesidad social sentida de activar todo medio jurídico posible en función de la lucha efectiva contra la corrupción”.

A partir de la posición del alto tribunal frente al caso del Ñoño y Olano, la Procuraduría agregó que considera problemático y deshonesto que Odebrecht, sus socios y los bancos quieran anular el laudo con este argumento y, además, que se trata de una postura irrespetuosa para la sociedad colombiana. Agregó que, de prosperar, el Consejo de Estado estaría permitiendo una situación problemática, pues el juez de los contratos, en este caso el tribunal arbitral, no tendría cómo pronunciarse sobre este tipo de controversias, haciendo casi imposible para las autoridades investigar casos de corrupción, identificar a sus protagonistas y castigar conductas ilegales.

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Entre pesos pesados

Pese a que los recursos de anulación llegaron al Consejo de Estado firmados por aparte por los bancos y socios del proyecto, hay un punto en el que coinciden todos. Quienes buscan anular el laudo aseguran que esa decisión fue caprichosa, que en lugar de tener en cuenta las pruebas que allegaron al caso, los jueces impusieron su criterio de justicia y fallaron en su propia ley. Esto, jurídicamente, se conoce como un fallo en conciencia o equidad. Lo que buscan ahora los brasileños, sus socios y los bancos es que, bajo estas supuestas faltas, el alto tribunal tumbe el laudo. Sin embargo, para la Procuraduría, los árbitros no incurrieron ni en irregularidades ni mucho menos en faltas.

Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González fueron los encargados de dirimir este tribunal de arbitraje. Para el Ministerio Público, los tres siguieron todos los lineamientos del derecho para lograr su decisión. Estudiaron con juicio todos los informes periciales y las pruebas que llegaron a sus escritorios, y hasta fueron más allá de lo que presentaron las partes sobre el caso. La Procuraduría recordó que fueron ellos, los árbitros, quienes anexaron un informe técnico que consiguieron para buscar una mirada más “neutral” del pleito judicial. Y, además, recalcó el hecho de que a un juez no se le puede poner una camisa de fuerza con las pruebas que se presenten, dejándolo como a un simple observador.

Como si fuera poco con estas advertencia, el contraataque de la Procuraduría agregó un antecedente determinante en la manera en que el tribunal tasó el dinero que debe pagar el Estado (los $211 mil millones). En varias páginas de las 600 que componen el laudo, los árbitros reprocharon el hecho de que ni Odebrecht ni la concesionaria (compuesta por los brasileños, Episol, Corficolombiana, el Grupo Aval y CSS Constructores), ni ningún otro actor, fue capaz de darle al tribunal un informe creíble de los estados financieros de sus cuentas que les permitiera determinar, con certeza, cuánto dinero del que llegó a sus bolsillos fue usado en pago de coimas.

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Sobre su desacuerdo con el pago ordenado al Estado, la Procuraduría añadió que todas las peticiones de los bancos para dejar sin piso el laudo se basan en esa disputa de números. Pero que después de revisar cada una de esas sumas, restas, multiplicaciones y cada número de esas operaciones, no hubo ningún error aritmético. Para el Ministerio Público, esta molestia se debe resolver en otro lugar, pues tienen derecho a demandar a la concesionaria por esas deudas. “Aquí el lío es que una parte de la concesionaria es del Grupo Aval y tres de los siete bancos son de este mismo grupo. Sería como demandarme a mí mismo por invertir mal mi propio dinero”, referenció un exconsejero de Estado.

Los sobrecostos que el desvío del dinero pudo generar y que no pudo establecer el tribunal de arbitramento fue una de las claves que les permitió a los árbitros establecer que Colombia no puede pagar por esa corrupción. Más allá de esta disputa jurídica, de peritos y hasta de errores matemáticos -pues los bancos, Corficolombiana y Odebrecht dicen que el laudo se equivocó en las fórmulas- hay otra razón, aunque menos técnica, que dejaría sin piso la pretensión de quienes buscan eliminar el fallo arbitral. Si de un lado de la pelea están pesos pesados del derecho, defendiendo los intereses de los brasileños, sus socios y las entidades financieras, como Daniel Posse, Juan Carlos Esguerra, Eduardo Zuleta, Humberto Meza, Liliana Sarmiento, Patricia Mier y José Roberto Sáchica, del lado contrario se equilibra la balanza.

Quienes, según estos juristas, impusieron sus criterios de justicia y olvidaron todas las reglas del derecho son nada más ni menos que tres de los más respetados abogados del país. Catalina Hoyos es socia fundadora de la firma Godoy-Hoyos, tiene un doctorado de la Universidad de Salamanca y la revista Cambio la catalogó como una de las mejores abogadas tributaristas. Carlos González tiene una especialización en Roma y una maestría en Estados Unidos. Además fue asesor del Ministerio de Transporte. Por último, Jorge Ibáñez ha sido conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Corte Constitucional, fue asesor de la Asamblea Constituyente en 1991 y trabajó en el Banco Interamericano de Desarrollo.

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“Los que cuestionan el fallo lo hacen de esta manera, porque el tribunal les dio una bofetada. Es que lo que les van a reconocer es 18 veces menor a lo que pedían. Además, estaban convencidos de que les iba a ir bien porque tenían todo a su favor”, refirió uno de los abogados que ha seguido de cerca el caso. Otro jurista financiero agregó que la posición de la Procuraduría es determinante, pues hasta ahora ha peleado de frente por evitar que el Estado responda por corrupción. Se refiere a que fue el Ministerio Público el que insistió en defender los dineros públicos y a que la entidad que dirige Fernando Carrillo ganó en primera instancia la acción popular contra la multinacional y sus socios.

Las entidades que siguen la postura de la Procuraduría son la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Agencia Nacional de Infraestructura. Sus recursos explicando por qué el laudo no puede caerse deben ser revisados en el Consejo de Estado. En los próximos días se espera saber el nombre del magistrado encargado de estudiarlos y de definir si el histórico fallo se queda sin piso jurídico. ¿Quién ganará este contrapunteo? Lo único claro es que unos buscan resolver una billonaria deuda con los bancos, por el dinero que se habría perdido en sobornos y, desde la orilla contraria, se sigue defendiendo, a capa y espada, que la corrupción en Colombia no se puede premiar de ningún modo.