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Hace 14 años, la Corte Constitucional despenalizó el aborto en tres causales. Desde entonces, la interrupción del embarazo ha sido vista como una expresión del derecho a la vida y a la salud. Sin embargo, el mismo tribunal revisa dos demandas que piden dar un retroceso en esta garantía de derechos fundamentales y piden la penalización total del aborto. Para Ricardo Posada Maya, profesor y director de Derecho Penal de la Universidad de Los Andes, el interrumpir el embarazo no debería ser un delito y así se lo expresó a la Corte.
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Posada le explicó a El Espectador el concepto técnico que le envió al alto tribunal en el que expone cómo en el derecho, particularmente en el penal, siempre se ha dado prelación a la vida de la madre. Tras revisar cuántos de estos procedimientos se han practicado en los últimos años, cuántos han sido judicializados y hacer un recuento de cómo las normas en Colombia siempre han distinguido que los fetos no son personas, el experto le recomienda a la Corte despenalizar totalmente el aborto hasta la semana 12, como ya es norma en varios países alrededor del mundo.
¿Por qué, para usted, es un "sofisma" poner en el mismo nivel la vida de las personas con la vida de quienes están por nacer?
Aclaro que todo mi concepto es jurídico y pueden haber discrepancias con los términos que utiliza la medicina. En derecho, particularmente en el derecho penal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido muy clara afirmando que los no nacidos (los fetos) no tienen los mismos derechos que las personas. Estamos de acuerdo en que se protege la vida humana, en general. El aborto protege la vida, pero es una vida dependiente de la mujer. Mientras que, a las personas nacidas se les concede el derecho a la vida como seres independientes. Lo que hemos venido viendo en las discusiones es que al feto lo llaman niño o se equipara un aborto cercano al nacimiento con un asesinato, cuando jurídicamente eso no es cierto, es un sofisma.
La demandante dice que la categoría de nasciturus (no nacido) no es suficiente porque la Corte ha ordenado proteger la vida de la madre, pero el feto también es humano y, entonces, ¿por qué crear una categoría diferente?
Volvemos al mismo punto. Se quiere equiparar al no nacido con las personas nacidas. Puede que eso sea probablemente claro en el desarrollo biológico, que no lo sé, pero jurídicamente es absolutamente antitécnico.
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El homicidio siempre ha sido un delito separado y ha sido castigado más severamente que el aborto, ¿por qué?
Porque, justamente, el homicidio supone matar a una persona que tiene derecho a la vida y que es independiente de la madre. En cambio, el no nacido, como todavía no es persona, supone un derecho de vida jerárquicamente menor, en términos jurídicos. No en términos morales ni religiosos. Una persona no nacida, como no tiene los mismos derechos, no es el mismo sujeto y, por lo tanto, el aborto es un delito totalmente distinto. De hecho, desde el primer código penal colombiano, que es el Código Santander de 1837, siempre se ha distinguido entre fetos y personas. Entre homicidio y aborto.
Usted dice que siempre se ha sancionado el aborto de una manera "relativa", ¿por qué?
Porque siempre se ha entendido que las personas tienen derecho a proteger su propia vida. Una de las causales tradicionales de justificación del delito es el "estado de necesidad", que se refiere a que el delito se comete para defender los derechos propios o de terceras personas. Históricamente, siempre se ha consagrado la excepción, por ejemplo, del aborto terapéutico (cuando las mujeres corrían riesgos inminentes si continuaban con el embarazo). En otras palabras: jamás la ley colombiana ha castigado de manera absoluta el aborto. Incluso, códigos penales como el de 1936 permitían el perdón judicial. Se permitía incluso eximir a la mujer de la pena cuando los efectos del aborto le causaran mayores daños que la misma imposición de una pena.
¿Qué le significaría a Colombia tumbar la sentencia que despenalizó el aborto en tres causales?
Aquí hay una idea equivocada y es que todo el mundo piensa que la sentencia del 2005 fue una sentencia que creó las condiciones para el aborto, cuando la verdad es que los códigos penales siempre han consagrado excepciones y se ha permitido eximir de pena a la mujer. Eliminar la sentencia del 2005 supondría un retroceso histórico de cara a la regulación en Colombia, pero supondría también eliminar todos los avances que ha hecho la Corte en términos de criterios internacionales para regular la interrupción del embarazo.
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¿Por qué en las conclusiones de su concepto recomienda despenalizar el aborto totalmente pero a las 12 o 14 semanas?, ¿por qué ese límite tan exacto?
En el derecho penal se ha entendido que antes de las 12 semanas no hay feto, hay embrión. La gran mayoría de legislaciones que permiten el aborto entienden que, a partir de las 12 semanas, se dan unas condiciones de mayor riesgo para la mujer y es más complejo practicar el aborto. Después de ese tiempo, se medicaliza el procedimiento, por los efectos que puede tener. Las 12 semanas nos generan es seguridad jurídica. Algunos países permiten incluso extender ese tiempo. Pero es que hay muchos mitos en relación con el aborto. El primero es creer que estar en contra de que el aborto sea delito es favorecer el aborto o estar de acuerdo con él. Eso no es verdad. Se puede estar en contra del aborto y estar a favor de que no sea delito.
Vayamos a eso, porque usted asegura que el aborto sea un delito no ha servido para disuadir a las mujeres a que se lo practiquen, ¿cómo es eso?
Aunque no hay cifras ciertas, las cifras oficiales hablan de 100.000 abortos anuales y las proyecciones de unos 400.000. Si uno compara esos datos, probablemente frente a otros delitos no sean tan grandes, pero son enormes. Puede que haya aumentado un poco el aborto legal, pero eso se esperaba. Sin embargo, las tasas de abortos clandestinos, que ponen en riesgo a las mujeres, no se han reducido. Eso significa que la norma no previene ese problema de salud pública. La pena, básicamente, no intimida a las personas. Primero, por la tasa de impunidad. Segundo, porque no hay una persecución criminal significativa. No se justifica, entonces, que el derecho penal esté limitando de esa manera los derechos de las mujeres. Entonces, si bien no es muy clara la cifra, la tasa de mortalidad de las mujeres sí se ha incrementado con la prohibición del aborto, porque es el efecto general del prohibicionismo: lo hemos visto con el alcohol, con las drogas. El que esté prohibida o sea delito una conducta, le da una plusvalía.
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O sea que, ¿la despenalización total del aborto podría llevar a reducir el número de abortos?
No necesariamente. A nivel internacional, las cifras demuestran que en los países desarrollados en los que el aborto es legal, las tasas de aborto bajan un poco tras la regulación. Eso significa que, si se toman medidas de salud pública que acompañen la despenalización, el uso de la interrupción voluntaria del embarazo puede ser más transparente, menos estigmatizante y las mujeres lo pueden utilizar en los casos en que realmente lo necesiten.
¿Qué opinión le merece el que la demandante equipare el aborto con delitos como el genocidio?
Eso es absolutamente antitécnico. Una aclaración: uno puede cometer delitos de genocidio mediante abortos a mujeres que pertenecen a un grupo determinado (ha ocurrido). Pero decir que el aborto, de por sí, puede ser un genocidio, no tiene ningún asidero. Es un argumento emocional, pero no tiene ningún respaldo.